反思体育赛事节目的反不正当竞争法保护

刘晓 上海大学法学院讲师

近年来，不少司法判决认为体育赛事节目不具有独创性，不属于著作权法意义上的作品，未经许可转播体育赛事节目的行为不侵犯著作权，但可能构成不正当竞争。本文将论证，转播体育赛事节目是一个著作权法上的问题，而且只能是一个著作权法上的问题，没有《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）第2条的适用余地。不论著作权法是否有缺陷，都只应在著作权法框架内对转播体育赛事节目进行法律适用和漏洞填补。对于当事人提起的不正当竞争之诉，不应支持其诉讼请求。不堵上反法第2条这个后门，著作权法的任何规定都会沦为一纸空文，对著作权法的任何研究和讨论都只会是一场徒劳。

本文首先列举2个案例，法院无一例外都认为未经许可转播体育赛事节目不侵犯著作权，但构成不正当竞争。后文将指出，这些判决不仅违反了最高人民法院的司法政策，还会使著作权法形同虚设，无法实现其立法目的。

相关案例

（一）案例1：“央视国际诉我爱聊”案

在“央视国际诉我爱聊”案中，北京市第一中级人民法院认为体育赛事节目不构成作品，网络转播他人体育赛事节目的行为既不受广播权控制，也不受广播组织权控制，因此不侵犯著作权，但构成不正当竞争。

对于著作权问题，法院认为，对于广播权，CCTV5等涉案电视频道播放的体育竞赛节目非以展示文学艺术或科学美感为目标，亦不构成著作权法意义上的作品，因此，央视国际公司主张被告侵犯其广播权，缺乏事实及法律依据，不予支持。对于广播组织权，鉴于我国现行《著作权法》尚未将互联网环境下的转播行为纳入到《著作权法》第四十五条的调整之列，因此，我爱聊公司在互联网环境下通过其运营的“电视粉”客户端转播中央电视台相关频道节目的行为，并不构成《著作权法》第四十五条所规定的“转播”行为，央视国际公司主张被告侵犯其广播组织权，缺乏法律依据，不予支持。

对于不正当竞争问题，法院认为，我爱聊公司未经央视国际公司的授权，擅自在互联网环境下通过其运营的“电视粉”客户端转播CCTV1、CCTV5、CCTV22等电视频道的节目，其行为客观上减少了被上诉人央视国际公司的网站访问量，使得目标群体无需登录央视国际公司的网站，或者无需使用央视国际公司的客户端即可实现通过互联网观看中央电视台相关频道节目的目的，这在一定程度上替代了央视国际公司的类似网络服务，因此，我爱聊公司的上述行为明显有违公平竞争的市场原则，恶化了正常的市场竞争秩序，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，具有不正当性，属于《反不正当竞争法》第二条第一款规定的不正当竞争行为。[1]

（二）案例2：“央视国际诉华夏城视”案

在“央视国际诉华夏城视”案中，广东省深圳市福田区人民法院认为体育赛事节目不构成作品而是录像制品，没有网络转播权，未经许可网络转播他人的体育赛事节目不侵犯著作权，但构成不正当竞争。

对于著作权问题，法院认为，电视导播从大量的图像、摄像角度和特技效果进行选择、编排，有智力成果的投入，由不同的团队进行直播，呈现的赛事直播画面亦会有所区别，但其所体现的创作性，尚不足以达到我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的高度，不属于我国著作权法规定的作品。由国际足联拍摄的、经中央电视台制作播出的巴西世界杯赛事直播节目应认定为录像制品。原告主张其是类似摄制电影的方式创作的作品，被告侵犯依《著作权法》第十条第（十七）项规定的应当由著作权人享有的其他权利，无法律依据，不予认定。

对于不正当竞争问题，法院认为，原告经授权取得了涉案赛事节目通过信息网络(包括但不限于互联网络)向公众传播、广播(包括但不限于实时转播或延时转播)、提供之权利。原告与被告之间存在竞争关系，被告未经授权，擅自向网络用户提供涉案两场赛事节目实时转播服务，增加被告网络流量的同时，减少了原告通过网络直播获取经济收益的机会，该行为违背了公认的商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争。[2]

从上述案件的认定可以得出2个司法见解：第一，在转播体育赛事节目的案件中，只要原告付出劳动生产了体育赛事节目（或是经授权获得了该劳动成果的排他性使用权），而但凡被告未经许可利用了原告的智力成果，转播了该体育赛事节目，导致原告受损，被告就违反了诚实信用原则，构成不正当竞争，法院实际上是为原告创设了“劳动成果权”。第二，对于转播体育赛事节目这一利用他人智力成果的行为，法院可以分别考察著作权法和反法，用反法保护著作权法不予保护的智力成果，并不矛盾或冲突。

被忽视的最高人民法院司法政策

许多法官也明白应该谨慎适用反法第2条。但是如何谨慎适用？究竟什么时候能用，什么时候不能用？似乎缺少一个明确的规则。事实上，最高人民法院早在10年前就在司法政策文件中回答了这一问题，此后多次提及，只是一直没有引起足够的重视。

2007年最高人民法院就指出：“《反不正当竞争法》只是在有限的范围内提供知识产权的附加保护，所提供的保护不能与《专利法》等知识产权专门法的立法政策相抵触，凡知识产权专门法已作穷尽性保护的，不能再在《反不正当竞争法》中寻求额外的保护。否则就会对本来属于公有领域的技术或信息给予专有性保护，妨碍创新和竞争自由。” [3]

2009年最高人民法院又指出：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。” [4]

2011年最高人民法院再次指出：“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。” [5]

2018年4月北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》也吸收了上述司法政策，其第1.4条规定：“同一案件中，针对同一被诉侵权行为，原告既主张侵害著作权又主张违反反不正当竞争法第二条的，可以一并审理。如果原告的主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法第二条进行审理。如果原告的主张不能依据著作权法获得支持，在与著作权法立法政策不冲突时，可以依据反不正当竞争法第二条进行审理。”

从上述司法政策可知，反法所提供的保护不能与著作权法的立法政策相抵触。凡是著作权法已作穷尽性规定的领域，反法不应当再提供附加保护。值得细究的是，什么是著作权法“已作穷尽性规定的领域”？反法所提供的保护何时可与著作权法的立法政策相兼容？何时会与著作权法的立法政策相抵触？ 

本文认为，绝大多数利用他人智力成果的行为都属于著作权法已作穷尽性规定的领域，用反法第2条规制不侵犯著作权的行为，必然会与著作权法的立法政策相抵触，几乎找不到与著作权法的立法政策相兼容的情形。仅有的例外可能是恶意获取他人特定智力成果的行为，例如以不正当手段获取他人尚未公开的智力成果（商业秘密或技术秘密），但那也是由反法第9条而不是由反法第2条规制。

退一步讲，即使法官不认同上述结论，也应该在未经许可利用他人智力成果的不正当竞争案件中，引用最高人民法院的上述司法政策，明确分析适用反法第2条是否会与著作权法的立法政策相抵触。

具体到本文讨论的保护体育赛事节目类案件中，未经许可转播体育赛事节目也是一种利用他人智力成果的行为，同样属于著作权法已作穷尽性规定的领域。

首先，可以根据独创性标准和思想表达二分法判断体育赛事节目是否构成受著作权法保护的客体。在客体不受著作权保护的前提下，又用反法第2条提供保护，会与“不受著作权法保护的智力成果应当供公众免费自由利用”的立法政策相抵触。

其次，可以根据广播权、信息网络传播权、录像制作者权和广播组织权等权利内容，判断体育赛事节目的转播行为是否受著作权或邻接权控制。当网络转播行为被排除在著作权或邻接权控制范围之外时，又用反法第2条赋予权利人控制权，会与“不受著作权法控制的智力成果利用行为应当由公众自由无偿实施”的立法政策相抵触。

因此，体育赛事节目转播行为的定性，属于著作权法已经作出穷尽性规定的情形。所谓“已经作出穷尽性规定”，即已经对某一行为侵权与否作出了明确的回答，此时再用反法第2条给出截然相反的回答，不仅会不当扩大著作权法规定的权利客体和权利内容的范围，更与著作权法的立法政策相抵触。

著作权法与反法：差异与冲突

最高人民法院司法政策的合理性在于，在规制未经许可利用他人智力成果的行为时，著作权法和反法第2条存在两方面的差异。

第一个差异是保护对象不同。著作权法属于设权规则，保护的是具有独创性的智力成果（即作品），而反法第2条保护的则是尚未上升为权利的法益，不保护法定权利。如果用反法第2条保护智力成果，根据法院在上述2个案件中提出的司法见解，只要是付出劳动产生的智力成果就应当受到保护，对智力成果没有独创性的要求。

第二个差异是保护内容不同。著作权法列举了多项人身权和财产权。而反法第2条规制违背诚实信用原则、破坏公平竞争秩序的行为。如果用反法第2条保护智力成果，根据法院在上述两个案件中提出的司法见解，只要利用他人智力成果的行为导致原告受损，就构成不正当竞争，对利用智力成果的具体方式不受法定权利的内容限制。

正因为保护对象和保护内容两方面存在显著差异，如果用反法第2条保护智力成果，根据法院在上述两个案件中提出的司法见解，反法第2条不仅可以将著作权法的全部保护范围涵盖进来，还会扩大其保护范围，这会产生两个严重后果。

第一个后果是架空著作权法。当事人如果知道著作权法与反法第2条都可以用来保护智力成果，就会选择反法第2条而放弃著作权法。因为适用反法第2条不需要证明智力成果的独创性，也不需要阐明繁琐复杂的权利流转过程，原告只需要证明其与涉案智力成果有利害关系就可以了，至于他到底是创作者还是传播者、收集者、展示者等则在所不问。当事人用较低的举证成本就能获得相同的救济效果，显然他只会选择反法第2条，著作权法的所有规定都会沦为一纸空文、毫无意义。

第二个后果是，不论著作权法的制度设计是否正当合理，反法第2条将著作权法明确不予保护的对象加以保护，就会与著作权法的立法目的直接冲突。如果著作权法对某一利用智力成果的行为不予保护（如智力成果缺乏独创性、利用智力成果的行为不受著作权和邻接权控制等原因），不是保护不足需要其他法律再提供附加保护的问题，而是不保护就是最佳的价值选择（或出于降低交易成本的考虑或出于维系公共利益的目的），如果此时再用反法第2条提供保护，就会与这一立法目的正面冲突。

因此，用反法第2条去保护著作权法不予保护的对象，这种做法是不可取的，必将使得著作权法的所有规定形同虚设，其立法目的无法实现。反法第2条与著作权法在规制范围上不应该存在交叉和重叠的情况，反法第2条不应该成为智力成果的补充保护法。

体育赛事节目保护问题的解决之道

有观点认为，未经许可网络转播体育赛事节目无法用著作权法规制，原因在于体育赛事节目因不满足独创性标准难以构成作品，顶多算是录像制品，但《著作权法》第42条未赋予录像制作者以广播权，被控侵权的网站又不属于《著作权法》第46条规定的“电视台”，录像制作者的“许可电视台播放权”无法规制网站未经许可在网络上转播体育赛事节目的行为。同时，如果原告是网站的话，不属于《著作权法》第45条规定的“广播电台、电视台”，不能作为广播组织享有转播权。即使原告是电视台，可以作为广播组织享有转播权，由于转播不包括网络转播，其转播权也不能控制网络转播，无法规制他人未经许可在网络上转播体育赛事节目的行为。因此，适用反法第2条是在著作权法有缺漏的情况下采取的无奈之举。

本文认为，一方面，著作权法是否存在上述缺漏，本身是值得思考和分析的，不是当然的结论。另一方面，即使著作权法存在上述缺漏，由于著作权法属于私法，并不禁止类推适用和扩大解释，法官完全可以运用弹性多样的解释方法来填补法律的漏洞，而不是用反法第2条来彻底架空著作权法。

首先，可以适用录像制作者的许可电视台播放权来控制体育赛事节目转播行为。如果法官认为涉案体育赛事节目缺乏独创性难以构成作品，则可以将其认定为录像制品。《著作权法》第46条规定，电视台播放他人录像制品，应该取得录像制作者许可，并支付报酬。网站在对特定节目进行实况转播时，与传统电视台的播放行为并无本质区别，相当于网络电视台。且如今一些视频网站比传统电视台更受欢迎，传播范围更广、受众更多，如果体育赛事节目制作者只能控制传统电视台的转播行为，不能控制视频网站的转播行为的话，违背了“类似事物类似处理”和“举轻以明重”的法律适用和解释理念，那种机械的裁判结论难以令人信服。因此，应当将《著作权法》第46条中的“电视台”扩大解释为包括视频网站，该条规定的“许可电视台播放权”就可以用来控制视频网站转播体育赛事节目的行为。

其次，可以适用广播组织的转播权来控制体育赛事节目转播行为。《著作权法》第45条规定，广播电台、电视台有权禁止未经许可将其播放的广播、电视转播。与第46条的理由类似，第45条中的“电视台”也应当扩大解释为包括视频网站，广播组织权的主体应当包括提供音频或视频节目的网站。同理，网络转播与传统转播方式并无本质区别，该条中的“转播”同样应当解释为包括网络转播。此时，获得独家授权的网站就可以依照《著作权法》第45条规定的“广播组织的转播权”来控制他人对体育赛事节目的实况转播行为。

退一步讲，如果法官坚持主张不能突破著作权法的所谓“文义”，认为上述扩大解释和类推适用不合适，那么就应当坚持到底，在驳回原告提出的侵犯著作权之诉的诉讼请求的同时，也应当驳回不正当竞争之诉的诉讼请求。一边在适用著作权法时严守法律文义，一边又用反法第2条突破法律文义，实在是自相矛盾，应该极力避免。

注 释

[1]参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3199号民事判决书。

[2]参见广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第174号民事判决书。

[3]曹建明：《全面加强知识产权审判工作，为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2007年1月18日）

[4]最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年4月21日印发，法发〔2009〕23号）

[5]最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日印发，法发〔2011〕18号）