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ciplawyer@163.com斯卡利亚的专利遗产
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当地时间2月13日，美国联邦最高法院79岁大法官安东尼•斯卡利亚（Antonin Scalia）辞世。
这位被奥巴马誉为当今世界“最重要的法官和思想家之一”，也是“最卓越的法律界人物之一”的保守派扛旗者和坚定的原旨主义者的倏然离世，不仅深远影响庙堂之高，就连江湖之远的我，也因曾某几夜秉烛夜读而折服于大法官专业意见之精妙，自感与大师神交有时，故噩耗传来竟不免感到突然和遗憾。
不似种族隔离、枪支管控、堕胎、言论自由甚至死刑案件，美国联邦最高法院受理的知识产权案件数量非常之少，将有史以来全部的专利案件加在一起，不过70余件，这已经在知识产权领域算最多了。
在这数量不多的案件中，斯卡利亚大法官的智慧之光时常闪现，像明灯般指引了行业的发展。
他坦承自己对专利不懂，一贯的幽默本色在专利领域悠然尽显。在庭审时、在起草的法律意见里、在演讲中、在接受采访里，他经常宣称自己的智识有限，而专利案件实在是“复杂、无趣和没意义”。
在2012年的一次电视节目里，当主持人Piers Morgan问最难做的决定是什么，他说，“大概是一个专利案子”。由此引发的“什么专利案子是斯卡利亚最难下决定的案件”的大讨论一度成为行业热点。
斯卡利亚对专利的鲜明观点，并不输给斯卡利亚式的幽默。
他和他的大法官同事们共同推进了美国乃至世界专利体系30年的转型转轨。斯卡利亚至少在以下问题贡献了自己的直接见解：
第一，确立了人类基因不能申请专利原则。在2013年的Association for Molecular Pathology v. Myriad Genetics案件中，斯卡利亚赞同主审法官托马斯的意见，认为人类基因不能申请专利，但人工复制DNA可申请专利。斯卡利亚写到：“从自然状态中分离的寻求专利的DNA部分与其自然部分DNA是相同的”，因此否定了其可专利性。
第二，降低了专利被许可人确权之诉的门槛。在2007年MedImmune v. Genentech案以前，美国联邦上诉法院对宣告判决的起诉条件遵循“合理预见即将发生诉讼原则（RAS）”，但联邦最高法院推翻了这个原则，斯卡利亚起草的判决认为要在综合考虑所有情势下确定有实质性争议就可提起确权之诉。
第三，扩大了对专利侵权“避风港”条款的适用范围。先是在1990年的Eli Lilly v. Medtronic, Inc的案件中，斯卡利亚将《专利法》第271条（e）款(1)项的药品或兽医生物产品扩大到医疗器械领域。又在2005年的 Merck v. Integra案的判决中，把第271条（e）款(1)项扩大到临床测试前使用专利化合物进行的试验。
第四，确立了商业方法的可专利性。2010年在里程碑般的Bilski v. Kappos案里，九位大法官一致认为Bilski案主张发明依法不得授予专利。结果虽符合一般预期，但其法理分析却分为两派，斯卡利亚与肯尼迪、罗伯茨、托马斯、阿里托形成5：4的多数派，即认为Bilski主张发明属抽象概念无法准予专利，但美国专利法35USC 101条文并未全面否定授予商业方法专利的可能性。
第五，旗帜鲜明反对专利流氓。早在2006年的eBay v. MercExchange案中，斯卡利亚加入罗伯特阵营，认为专利案件禁令仍要受衡平法考量，并认为专利侵权成立前提下，专利权人曾经意图许可他人使用其专利，或者并未对其专利进行商业化利用，不能成为排除永久禁令的理由，对MercExchange进行了打击。在2015年的 Commil v. Cisco案中，他在反对意见书中甚至直接写出了“patent troll”，开了联邦最高法院之先河，也引发了很大争议。
第六，试图解决对商业外观的保护与专利保护的冲突问题。在2000年的Wal-Mart Stores，Inc．v．Samara Brothers,Inc．案中，斯卡利亚采取了一刀切的做法认定商品本身外形都缺乏内在显著性。他在判决中的比喻至今奉为经典：“鸡尾酒的调酒棒，即使被做成企鹅形状，在顾客看来也不过是为了更加实用或美观，而不会被认为是在区别商品的出处”。
无论亲专利还是疏专利，也无论保守还是自由，斯卡利亚一直在政府与市场间巧妙平衡，甚至无法给他的立场准确贴上标签。
难道真如他自己所说是因为对专利的不懂？
2008年9月，斯卡利亚参加了芝加哥约翰马歇尔法学院对逝世法官Howard T. Markey的纪念活动并发表演讲。
他深情地缅怀故友：“So, as I said, I don't know much about patent law. But I know much about the human spirit, and that to me is Howard Markey's legacy”。只叹天不假年，这句话怕是对斯卡利亚大法官专利生涯的一个小小题注了。
谨以此小文缅怀斯卡利亚大法官。
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（图片来源：网络）
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