中国企业应更加积极应对"337调查"

　　遏制竞争对手的有力武器

　　一位企业老板一早打开邮箱，看到有来自美国律师事务所的邮件，一封、两封，以为是垃圾邮件；三封、四封，怀疑电脑中病毒了；五封、六封，看来必须得打开看看到底发生了什么事情？——“恭喜，贵企业将遭遇美国国际贸易委员会（ITC）的‘337调查’”。是的，这些来自美国律师事务所的邮件大多是以“恭喜”开头的，因为遭遇“337调查”说明您的企业已经发展得足够强大，已经作为强有力的竞争对手被某大公司盯上，列入了“黑名单”，当然，您要花费大量的人力物力以及大笔的律师费雇佣美国律师和大公司过招儿，来证明您的实力和清白。

　　多少中国企业老板体味到了这种“冰火两重天”的滋味？中国企业首次遭遇美国“337调查”是在1986年，至2010年，涉及中国的“337调查”案例共109起。其中1986年至2005年为53起，2006年至2010年为56起，仅仅5年时间案例总数就超过前20年的总和。

　　来自君和律师事务所合伙人冉瑞雪律师的一份报告显示，近年来，向ITC发起美国“337调查”已成为很多公司尤其是高科技公司从商业角度遏制竞争对手的有力武器。这在2010年表现得尤为明显。三星和夏普、飞思卡尔和松下、LG和索尼均在2010年先后相互提起了“337调查”。此外，2010年2月至11月期间，包括苹果、摩托罗拉、诺基亚和中国台湾宏达电子在内的四家全球最大的智能手机生产商之间利用ITC这个平台共提起了6起“337调查”。

　　随着对“337调查”的了解深入以及越来越多的实践磨练，中国企业正在由一开始的手足无措转变为现在的积极应对。来自冉瑞雪律师的报告表明，2010年总共有38家中国企业被起诉至ITC，其中30家中国企业选择应诉，应诉比例比较高。同时，2010年ITC对中国企业做出裁决的“337调查”案件中，中国企业也取得了不俗的成绩，多家企业在“337调查”中胜诉，例如联想集团、北京索爱普天移动通信有限公司在三星闪存芯片案中获胜，7家中国大陆企业在双道锁案中胜诉等。

　　和解、联合抗辩、规避设计

　　在日前由机电商会联合北京君和律师事务所、美国国际贸易委员会出庭律师协会在北京联合举办的“涉美知识产权争议解决方案高级研讨会”上，来自美国及中国的多位律师与包括中国机械设备进出口公司、中国技术进出口公司、中联重科等40多家机电进出口企业分享了他们应对“337调查”的经验和案例。

　　美国ITC诉讼律师协会成员、自2003年起在美国执业的陈耀东律师认为，保住市场是中国企业最先考量的因素，以这个因素为主导，被诉方应在案件伊始就考虑是否可以进行和解。“尽早进行和解能为被诉方节约大量时间和金钱。”陈耀东说。美国麦克安德鲁斯律师事务所高级合伙人马宇峰律师也持同样观点：“讨论和解并不意味着您输了这个案子，和解是一个更合理的选项。”因为知识产权诉讼的发起，本质上是因商业利益而起，只不过是用了法律手段。因此一决输赢并非是最终目的，找到包括和解等形式的一种商业利益上的平衡，也是好的结果。

　　如果和解不成，就要面临抗辩，因为“337调查”往往是一家企业发起对多家企业的申诉，因此被诉方联合抗辩不失为一种节约成本、行之有效的重要抗辩策略。被诉方可以共享律师、共用专家，分担现有技术检索和证据开示工作，有利于在紧张的时限内及时完成工作。但联合抗辩同时面临风险。“比如被诉方之间极有可能是竞争关系，各有各的算盘，有的搭便车，有的怕吃亏……协调之间的利益可能非常耗时。”马宇峰律师说。陈耀东对此的建议是，如果确定联合抗辩，就要尽快签订正式协议，协议包括明确“共同利益”，当事方同意共享信息，但无需共享所有信息，以及制定费用分摊机制，还有退出协议的程序等。“这个过程中，沟通至关重要。”陈耀东律师强调。

　　另外一条非常有价值的经验即是及时考虑规避设计，很多中国企业在接到“337调查”通知的时候，如果选择应诉，都会一门心思地去想如何打官司，律师们强烈建议“要两条腿走路”——在打官司的同时，及早进行规避设计。陈耀东律师说：“很多中国企业习惯等官司有个水落石出了，再进行下一步的打算。但知识产权纠纷是复杂的，不是你感觉有把握赢，就一定能完全胜出的，比如证据出示不完整、有瑕疵都可能影响判决结果。如果在打官司期间及时进行全新的规避设计，在ITC发出的排除令中可以增加声明条款，声明企业已经设计了新的、没有知识产权纠纷的产品，这样仍可以保住市场。”

　　“337调查”并不是美国企业的专利

　　事实上，ITC作为一个平台，不是仅为美国公司服务，各国企业都可以借用ITC平台来保护自身权益。美国律师埃里克·莱特先生在演讲中提到：“中国企业持有的知识产权日益增多，完全可以成为‘337调查’的申诉方，以维护自己的权益。日本和韩国公司现在已经开始使用这一工具了。”

　　正如埃里克·莱特所言，一些日本、韩国以及我国台湾地区的企业在饱受了“337调查”之苦后，逐步开始学会利用“337调查”机制遏制包括美国企业在内的国际竞争对手。冉瑞雪律师分析认为，这主要是因为日本、韩国和我国台湾地区的这些企业在体会到“337调查”威力后，痛定思痛、奋起直追，重视知识产权在产品出口中的重要性，在提升自身技术水平的基础上不断提升自身的知识产权管理水平。在长期的积累后，这些企业在某些技术上逐步可以与美国的企业相抗衡，有底气利用“337调查”制度或美国诉讼机制叫板美国和其他国家及地区的企业。另外一点是随着近年来美国制造业纷纷转移到劳动力成本较低的国家，很多产品在美国境外制造完成之后进口到美国市场，这使得很多总部位于美国的跨国公司也可能被作为美国“337调查”的被申请人。

　　埃里克·莱特律师建议中国企业进一步开发重要的知识产权及专利商标组合，对知识产权进行评估并重视其攻击与防御方面的利益，同时在美国开创国内产业，这样就可以充分利用“337调查”在美国进行知识产权许可和诉讼了。

　　商务部公平贸易局副局长刘丹阳在本次研讨会上指出，“337调查”越来越成为各大科技公司的竞争手段，有的是出于市场策略，有的是作为战术以拖延竞争对手成长，有的是为了提高专利许可费，中国企业在参与国际竞争的时候，也要了解并掌握这些手段和规则，争取更多的主动权。“当然，我们也希望ITC能够严格调查标准，以保证公平公正。”刘丹阳说。