以不正当手段实施潜在竞争行为亦构成不正当竞争

        【案情简介】
        原告熙可公司的广州分公司成立于1998年5月，负责人是被告胡永欣。原告与分公司的员工签订的《聘用合同》中均约定了保密条款和竞业禁止条款，原告还对分公司的员工等进行了培训。原告分公司通过商业努力，在广东、福建两省境内发展了32家客户医院。1999年8月，被告天科公司注册成立了被告天科分公司，该分公司的营业场所、负责人与原告的广州分公司相同，经营范围与原告广州分公司的类似，其工作人员也是包括胡永欣在内的原告广州分公司的员工。被告天科分公司的客户医院与原告已有客户大量重叠。1999年10月至2001年2月期间，被告天科分公司销售骨科医疗器械产品的销售总额累计人民币300余万元。原告认为被告实施了不正当竞争行为，向本院提起诉讼。本院一审判处被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。三被告不服，提起上诉，二审维持原判。
        【案例要旨】
        本案是一起较为特殊的不正当竞争纠纷案件，在取证的合法性、竞争性企业的认定尤其是潜在损害的认定方面都具有一定的典型指导意义。
        （一） 在自己的经营场所获取他人的证据并不违法。
        原告在调查处理本公司员工违纪行为的过程中，在自己的办公场所获取了被告的证件及财务资料，随即通过证据保全形式予以固定。我国法律对当事人在自己的经营地点搜集证据并不禁止，故原告提供的这些证据可以采用。
        （二） 竞争性企业不应仅根据目前双方经营的具体产品来认定。
        原告与被告天科公司、天科分公司的经营范围中均包括了医疗器械的批发、销售，属于同类产品。尽管双方目前销售的产品各有侧重，但是市场的开拓总是具有步骤性和渐进性的。原告在销售计划中已经将拓展新产品作为公司的发展目标，而被告天科分公司销售的产品亦在其列，故双方存在着潜在的竞争。
        （三） 被告对原告潜在市场的占领构成损害事实。
        1、被告聘用原告员工从事兼职，使员工违背了对原告的忠实义务，工作重心发生偏移。而销售型企业的经营业绩很大程度上依靠销售人员的工作业绩。员工的兼职必然导致时间、精力的分散，不可避免地懈怠执行其为原告维护已有客户、拓展新客户等本职工作。原告广州分公司的负责人胡永欣和销售人员同时代表原、被告还会致使原告的商业信誉在双方大量重叠的客户医院中发生淡化。被告省去了其应付出的场地租赁、人员招聘、培训等一系列成本和费用，从而扩大了既得利益。
        2、原告的经营秘密主要是客户名单及其伴随的产品需求信息、价格条件、交易机会和销售渠道。具体到双方的产品DCS和倒打钉而言，因其可相互替代，故被告天科分公司向原告的客户医院销售DCS即意味着原告预期的倒打钉客户的丧失，由此给原告带来的损失是显而易见的。但是双方的大部分产品不具有替代性，所以这些客户是同时与原、被告进行不同产品的交易。对于销售型企业而言，经营秘密系其谋求发展的重要基础。被告利用原告的营销网络率先与医院就自己的产品建立交易关系，将使原告在已有产品的市场拓展、新产品的市场先占等诸多方面遭受难以挽回的损失，换言之，原告的潜在市场遭到破坏。因此，被告的侵权损害事实成立。
        【裁判文书】
        上海市第一中级人民法院
        民事判决书
        （2001）沪一中知初字第86号
        原告上海熙可实业有限公司，住所地：上海市嘉定区黄渡镇方黄公路7735号。
        法定代表人朱演铭，董事长。
        委托代理人朱弘，上海市锦天城律师事务所律师。
        被告上海天科贸易有限公司，住所地：上海市东湖路20号403室。
        法定代表人来天宏，总经理。
        被告上海天科贸易有限公司广州分公司，住所地：广东省广州市龙口西路96号天成大厦二座22D房。
        代表人胡永欣。
        上述两被告共同委托代理人董曙椿，上海市华亭律师事务所律师。
        被告胡永欣，男，1959年9月27日出生，汉族，住上海市长海路170弄8号201室。
        委托代理人徐迪，上海市淮海律师事务所律师。
        原告上海熙可实业有限公司与被告上海天科贸易有限公司（以下简称天科公司）、上海天科贸易有限公司广州分公司（以下简称天科分公司）、胡永欣不正当竞争纠纷一案，本院于2001年5月25日受理后，依法组成合议庭。经原告申请，本院于同月29日对被告天科公司和天科分公司实施财产保全，并对天科分公司的财务资料实施证据保全。本院于同年7月10日、9月11日和11月16日对本案三次公开开庭进行了审理，各方委托代理人均到庭参加诉讼。期间，原告因需要提供新证据而向本院申请延期审理1个月，本院予以准许。本案经本院院长批准延长审理期限3个月，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
        原告诉称，原告系经营骨科器材的公司，在广州设有分公司，委派胡永欣担任分公司经理。1999年8月，被告天科公司在广州注册了天科分公司，亦聘用胡永欣为其分公司负责人，天科分公司的经营场所与原告广州分公司的经营场所同为一处。天科公司还非法聘用原告员工开展经营活动，获取并使用了原告的商业秘密，获得巨额商业利润。被告胡永欣违反保密约定，将商业秘密泄露给天科公司，并具体管理、操作天科分公司的业务活动。三名被告的侵权行为造成原告的巨大损失，严重侵害了原告的合法利益，故诉请判令三名被告立即停止不正当竞争行为；登报道歉；赔偿原告经济损失人民币4,480,183元，合理费用人民币81,040.50元。
        被告天科公司、天科分公司辩称，两被告销售的是骨关节，用于恢复关节活动，而原告销售的是骨钉，用于固定骨骼，故双方的产品非但不存在竞争关系，而且具有互补性；原告的客户均为医院，其信息完全可以从公共渠道获得，故原告请求保护的客户名单不符合商业秘密的构成要件；原告广州分公司的员工从事兼职系被告胡永欣主动提出的，并且胡永欣还告知两被告兼职行为是获得原告认可的，故两被告对此并无过错；1999年8月至2000年4月期间，原告在广州地区的销售利润有增无减，并无经济损失。
        被告胡永欣确认其知晓原告广州分公司员工从事兼职行为，但辩称兼职销售被告产品的行为并非其本人实施，而是销售人员利用业余时间所为；原、被告双方的产品不可能互相替代，故产品之间不存在竞争关系，因而谈不上不正当竞争；原告事实上根本没有客户名册，不存在商业秘密；原告主张的损失和调查费缺乏事实依据和法律依据。
        本案当事人争议的焦点之一是原告提供的证据的合法性。
        原告在诉讼中提供了被告天科分公司的《营业执照》、《税务登记证》、《医疗器械经营企业许可证》、销售发票、《会计报表及纳税申报表》等证据，三名被告质证时认为原告的上述证据来源不合法。由于本案当事人有争议的事实均涉及这部分证据的效力，故本院对此先行作出评判。
        原告为了证明自己取证合法，向本院提供了天科公司另案起诉本案原告及胡永欣侵权纠纷的民事诉状、原告与案外人签订的《租赁合约》及《授权书》，以证明原告得知被告的侵权行为后，即派员赴广州调查，原告提交的被告有关证据材料是在原告的经营场所获得的，证据来源合法。被告天科公司及天科分公司对上述3份证据的真实性不持异议，被告胡永欣对前2份证据无异议，对《授权书》的真实性表示不能确认。本院认为，被告胡永欣对《授权书》只是持有怀疑，并无反驳证据，其质证意见难以成立，故原告的3份证据均可确认。
        被告天科公司和天科分公司提供了报失单、失窃物品清单、声明、天科公司致胡永欣的函及回函、律师函，以证明原告非法获取了全部证物。原告对这些证据的真实性不持异议，但认为原告的证据来源合法。本院认为，这些证据均系被告或利害关系人的单方声明，不能证明系争证据来源的客观事实，故对被告上述证据不予确认。
        根据上述确认的证据，证明以下事实：
        2001年4月6日，原告委派总经理和公司法律顾问赴广州调查和处理胡永欣及广州分公司相关事宜。原告在自己广州分公司租用的经营场所??龙口西路92号天成大厦1座27E室内获取了被告天科分公司的《营业执照》、《税务登记证》、《医疗器械经营企业许可证》等证件以及天科分公司的销售发票、《会计报表及纳税申报表》等财务资料。
        本院认为，原告在调查处理本公司员工违纪行为的过程中，在自己的办公场所获取被告的证件及财务资料，三名被告对此节事实也并不否认，而我国法律对当事人在自己的经营地点搜集证据并不禁止，故三名被告指称系争证据来源不合法缺乏法律依据。原告提供的这些证据可以采用。
        本案当事人争议的焦点之二是双方是否竞争性企业。
        原告为此向本院提供了如下证据：
        1、原告、被告天科分公司的《企业法人营业执照》、《医疗器械经营企业许可证》、原告的《进口医疗器械注册证》、《医疗器械产品注册登记表》等证据，以证明原、被告系竞争性企业；
        2、被告天科分公司销售发票1组，以证明被告天科分公司销售动力髁钢板系统（以下简称DCS），该产品与原告的逆行股骨交锁髓内钉（以下简称倒打钉）具有适应症上的替代性；
        3、原告的2000年销售计划1份，以证明原告对市场开发有周密计划。
        三名被告对上述证据的真实性无异议，但认为双方并非竞争性企业。
        被告胡永欣提供了骨关节和髓内钉实物各1件，以证明原告销售的髓内钉与被告销售的骨关节不存在竞争关系。
        原告对被告证据的真实性无异议，但认为两种产品属于同一类。
        鉴于双方当事人的骨科医疗器械产品在适应症上是否具有替代性的问题涉及医学专业知识，本院于2001年9月21日委托上海市卫生局指派骨科专家就此提供咨询意见。同年10月25日，本院对该局指派的专家上海第二医科大学附属第九人民医院骨科主任、博士生导师侯筱魁教授和上海市第六人民医院副主任医师、博士后张长青提供的咨询意见制作了咨询笔录。两位专家认为原告销售的倒打钉与被告销售的DCS系不同产品，存在差异，但均可用于治疗股骨髁部（主要是髁间）的骨折，故两者在适应症上基本相似。
        双方当事人对专家的咨询意见均无异议。
        鉴于双方当事人对对方提供的证据及专家意见的真实性均无异议，本院对上述证据均予以确认。
        根据上述确认的证据，证明以下事实：
        原告及其广州分公司的经营范围包括医疗器械等的批售，被告天科公司及其分公司的经营范围包括矫型外科（骨科）手术器械等代购代销。原告经药品监督管理部门许可，经营医疗器械产品的范围是“三类：骨钉，骨板，人工骨，接骨螺钉”；被告经许可经营的医疗器械产品的范围是“三类：骨板，骨钉，棒，接骨螺钉，骨水泥其它器械，人工骨”。 原告广州分公司主要销售髓内钉类产品，被告天科分公司主要销售骨关节类产品。原告销售的医疗器械产品中包括倒打钉；被告天科分公司销售的医疗器械产品中包括DCS。两种产品系不同的骨科医疗器械产品，但均可用于治疗股骨髁部（主要是髁间）的骨折，在适应症上基本相似。天科分公司共销售了14套DCS，销售总额为人民币121,795元。
        原告在2000年的销售计划中明确，全髋是1999年下半年新引进的产品，钢板及其它新产品可能会在2000年引进，故暂不制定销售计划。
        本院认为，从双方的经营范围来看，原告与被告天科公司、天科分公司的经营范围中均包括了医疗器械的批发、销售，双方经药品监督部门许可经营的医疗器械产品同属“三类”，其中大部分医疗器械产品亦重合，故可以认定原、被告从事同业经营。尽管目前双方销售的产品各有侧重，但是市场的开拓总是具有步骤性和渐进性。原告在自己的2000年销售计划的产品分析中已经对全髋、钢板及其它新产品进行了分析，将拓展这些新产品作为公司下一步的发展目标，而被告天科分公司销售的钢板螺钉系统亦在其列，故双方存在着潜在的竞争。从双方销售的具体产品来看，原告销售的倒打钉和被告天科分公司销售的DCS虽系不同的骨科医疗器械产品，但均可用于治疗股骨髁间的骨折，两者在适应症上基本相似，故原、被告存在实质性的竞争。被告关于双方并不存在竞争关系的辩解，本院不予采纳。
        本案当事人争议的焦点之三是原告主张的客户信息是否构成经营秘密。
        原告为此向本院提供了如下证据：
        1、胡永欣的年度小结及计划、原告的福建销售计划、原告的2000年销售计划各1份，以证明原告对华南地区的市场开发有周密的计划和具体的目标；
        2、产品推广会的签到簿、《福建日报》各1份、现场照片2张，以证明原告为建立客户关系所作的努力；
        3、原告支持医院骨科医学活动的协议书及支出凭证1组，以证明原告为稳定客户关系所花费的财力、物力；邀请函、飞机票、资金申请单、发票、支票存根等1组，以证明原告与客户联合组织专业人员出国进修、帮助他们了解产品性能，提高应用技术；
        4、培训证书、费用报销单、资金申请单、交通费发票、贷记凭证回单、进帐单等1组，以证明原告对广州分公司的员工进行专业培训；
        5、原告、被告天科分公司的客户对照表1份、原告销售发票1组，以证明系争32家客户医院系原告客户；
        6、《聘用合同》9份，以证明原告在合同中与员工签订了保密条款，采取了适当的保密措施。
        被告天科公司、天科分公司对上述证据的真实性均无异议，被告胡永欣仅对签到簿和培训证书的真实性有异议。三名被告对证据3认为，原告资助医院及医生的行为违反了工商行政管理部门的有关规定；对证据5认为来源不合法。被告胡永欣并认为证据4并不能证明系为培训发生的费用。
        被告天科公司和天科分公司向本院提供了通讯录4本，以证明原告的客户医院是公开信息。
        原告对通讯录的真实性无异议，但认为通讯录上的名单与原告的客户无关；被告胡永欣对通讯录无异议。
        根据双方当事人的上述质证意见，本院认为，三名被告对原告提供的证据1、证据2中的《福建日报》、现场照片和证据5中的对照表的真实性未持异议，原告证据5中的发票经本院核对属实，并与对照表中的内容对应，故上述证据均可确认；证据2中签到簿本身没有记载会议时间和内容，不能证明原告进行产品推广，证据3系复印件，本院均不予确认；证据4中的部分报销凭证载明“培训”字样并经胡永欣签字确认，能够证明原告对其员工进行过业务培训，对该部分凭证本院予以确认。被告天科公司、天科分公司提供的通讯录没有表明系争32家医院的具体信息，与本案缺乏关联性，本院不予确认。
        根据上述确认的证据，证明以下事实：
        1999年3月4日，被告胡永欣向原告上报了广州分公司1998年工作小结及1999年工作计划，其中对1998年广州分公司的职员构成、销售总量、销售区域分布等情况作了汇报，对销售中存在的产品供应不足、易耗器械的更换、周边城市拓展业务的困难等问题作了分析并提出相应建议，对于1999年公司的人员安排、销售安排、器械安排、髓内钉安排等均制订了计划。
        1999年5月25日，原告在福州为其销售的英国ORTHOFIX公司的骨科医疗器械产品召开了产品推广会，《福建日报》于6月3日对此作了报道。同年7月19日，原告对其在福建地区的销售制订了计划，计划中对福州地区、厦门地区的市场进行了分析，制订了具体的销售目标、工作计划、机械供应及人员培训支持的安排，并对销售情况作了经济分析。
        原告在2000年的销售计划中进行了地区分析和产品分析，区分髓内钉、骨片钉、倒打钉、γ钉等产品，对广州地区2000年度每月的具体销售量和销售额均作了详尽的部署。
        原告与其广州分公司的员工均签订了《聘用合同》，合同第四条受聘方责任条款中约定：“乙方（受聘人员）在其按照本合同的规定连续受聘期间应：……6）不得参与任何其他的与甲方（原告）或其联营公司有竞争关系的或类似的营业，不得在除甲方以外的任何企业从事任何兼职行为”。第十条保密条款中约定：“1） 乙方在合同期间，及与甲方解除聘用关系，未经甲方书面同意不得向第三方透露或者讨论甲方的商业、技术、经济、财务、人事秘密，或其他一切属于甲方所有的资料……”原告还对其广州分公司的管理人员、销售人员、财务人员等进行过培训。
        自1998年8月3日至2000年6月17日期间，原告广州分公司通过上述努力，在广东、福建两省境内发展了32家客户医院。原、被告销售骨科医疗器械产品的方式是医院遇有病人需手术治疗后，将产品需求通知医疗器械产品的销售单位，该销售单位即根据医院的要求提供有关产品。
        本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，即商业秘密只要具备秘密性、实用性和保密性即成为法律保护的客体。现双方争议的主要焦点是秘密性。首先，从形式上看，原告的客户系医院，而医院的名称、地址、电话确实可以从公开渠道获得，但原告自建立广州分公司以来通过市场调查、产品推广、人员培训、计划销售等多种方式拓展市场、建立客户关系，为此付出了一定的人力、物力和财力，与部分医院建立了相对稳定的业务关系，因此原告的客户已经从不特定医院中分离出来，成为可预期的特定客户医院。相对于医院而言，原告也从众多的骨科医疗器械销售商中分离出来，成为部分医院的特定供应商。其次，从原告与客户的联系方式来看，原告通过自己的经营活动，与客户之间建立了业务往来中一定的商业信誉和联系渠道，由于骨科医疗器械的需求因病例的发生而产生，因此这种供求关系是非常规性的。原告是根据医院传递的医疗器械产品需求信息来进行销售，这种销售方式决定了原告的客户名单并不仅仅代表原告与医院之间的客户关系，同时还意味着原告掌握了这些医院的产品需求信息、价格条件、交易机会、销售渠道，而这些信息从公开渠道无从获得。因此，三名被告关于客户医院无秘密信息可言的主张，本院不予采纳。原告的上述经营秘密使原告在该部分市场上获得了竞争优势，能为原告带来经济利益，因此这些信息具有实用性。此外，原告与其广州分公司员工订有《聘用合同》，员工未经原告书面同意不得向第三方透露或者讨论原告的经营秘密，故原告已经对其经营秘密采取了适当的保密措施。原告的经营秘密符合我国法律规定的商业秘密的构成要件，依法应予保护。
        本案当事人争议的焦点之四是三名被告的行为是否构成不正当竞争行为。
        原告为此向本院提供了如下证据：
        1、原告广州分公司的《营业执照》、被告天科分公司的《营业执照》和《税务登记证》，以证明被告将原告广州分公司的注册地址注册为自己的经营场所；
        2、原告、被告天科分公司与客户医院建立业务的起始时间对照表，以证明被告天科分公司的38家客户医院中有32家是原告的客户，且原告与这些医院建立业务在先；
        3、调查笔录10份，以证明被告在广州原无业务，其利用原告员工所掌握的客户获利，而原告员工则从中获得报酬；
        4、天科分公司销售一览表1份、销售发票1组、1999年10月至2001年2月的《会计报表及纳税申报表》1组，以证明被告自1999年10月起的近20个月中使用原告客户，销售额为人民币3,106,041.35元，推断非法利润为人民币860,373.45元；
        5、调查费用报销凭证1组，以证明原告为调查被告侵权事宜花费合理费用人民币81,040.50元。
        三名被告对上述证据1、2、4的真实性无异议，但认为证据来源不合法；对证据3的真实性有异议，认为笔录的内容不是被调查人的真实意思；对证据5的真实性不能确认，但当庭放弃核对原件，并认为原告不能证明这些费用是合理的和必须的。
        被告胡永欣向本院提供了原告广州分公司1999年年检情况表、2000年的损益表、2000年原告公司销售计划各1份，以证明原告广州分公司的销售额有增无减，并不存在损失。
        原告对被告胡永欣的证据的真实性无异议。
        根据双方当事人的上述质证意见，本院认为，三名被告对证据1、2和证据4中销售一览表、销售发票的真实性无异议，本院予以确认；证据3调查笔录系书面证词，证人未到庭陈述，且被告对此提出异议，本院不予确认；证据4中的《会计报表及纳税申报表》系被告天科分公司自行制作，不能作为赔偿依据，但原告认可其中被告的销售总额，被告亦未否认该数额的真实性，故该销售总额可以确认；原告的证据5可以证明原告确实进行了调查，但原告仅授权3人进行调查，而证据5中缺乏该3人的飞机票等主要凭证，本院无法确认具体的调查费用。原告对被告胡永欣提供证据的真实性无异议，本院予以确认。
        根据上述认定的证据，本院确认以下事实：
        原告广州分公司成立于1998年5月21日，营业场所为广州市天河龙口西路天成大厦二座22D，负责人为胡永欣，经营区域为广东、福建两省。1999年8月6日，被告天科公司注册成立了天科分公司，该分公司的营业场所、负责人与原告广州分公司相同。被告天科分公司的工作人员为包括胡永欣在内的原告广州分公司的员工。
        1999年原告广州分公司的营业额为人民币524万元。在原告制订的2000年公司计划中，广州分公司髓内钉计划销售额为人民币7,525,000元，倒打钉为人民币1,397,500元，骨片钉为人民币338,650元，以上计划销售额合计人民币9,261,150元。2000年原告广州分公司的实际商品销售收入为人民币6,352,707.30元。
        被告天科分公司的销售发票显示，在1999年10 月13日至2001年4月3日期间，被告天科分公司共与广东、福建地区的38家客户医院进行交易，其中32家医院与原告已有的客户医院重叠。从1999年10月至2001年2月，被告天科分公司销售骨科医疗器械产品的销售总额累计人民币3,106,041.35元。
        本院认为，三名被告的行为已经对原告造成了侵权损害事实，理由如下：
        1、关于被告使用原告的经营场所、人力资源给原告造成的损害。经营者应当通过自身的正当努力来获得合法利益，三名被告的上述行为必然给原告的正常经营造成影响，尤其是聘用原告的员工从事兼职，使员工违背了对原告的忠实义务，工作重心发生偏移。原告与被告天科公司、天科分公司是销售骨科医疗器械产品的竞争性企业，企业的经营业绩很大程度上依靠销售人员的工作业绩。对于原告的员工而言，同时为被告工作，必然花费一定的工作时间、精力，不可避免地懈怠执行其为原告维护已有客户、拓展新客户等本职工作。原告通过自身努力，原本已经在其客户群中建立了一定的商业信誉和商品声誉，但由于原告广州分公司的负责人胡永欣和销售人员同时代表原告广州分公司和被告天科分公司，致使原告的商业信誉在双方大量重叠的客户医院中非但无法得到巩固和提升，而且必然发生淡化。尽管原告1999年至2000年的销售额还有所上升，但这并不表明原告没有可得利益的损失。事实上，原告在2000年为公司广州地区的销售额设定为926万余元，但原告广州分公司实际完成的是635万余元。而被告天科公司、天科分公司则省去了原应付出的公司经营中的场地租赁、人员招聘、培训等一系列成本和费用，从而扩大了既得利益。
        2、关于被告使用原告的经营秘密给原告造成的损害。本案中，原告的经营秘密主要是客户名单及其伴随的产品需求信息、价格条件、交易机会和销售渠道。具体到双方的产品DCS和倒打钉而言，因两者具有适应症上的可替代性，故被告天科分公司向原告的客户医院销售DCS即意味着原告预期的倒打钉客户的丧失，由此给原告带来的损失是显而易见的。但是双方的大部分产品不具有替代性，原告也未能证明其客户医院因与被告交易而终止了与原告的交易，所以这些客户是同时与原、被告双方进行不同产品的交易。即使如此，侵权损害事实仍然存在。原告的经营秘密并非凭空得来，而是通过持续付出的人力、物力和财力才逐渐形成，因而该经营秘密中蕴含了原告的智力劳动，具有无形的商业价值。对于销售型企业而言，市场份额的占领直接意味着企业的生存空间，经营秘密系其谋求发展的重要基础。原、被告是竞争性企业，原告计划销售的产品中已经涉及被告的部分产品，现被告利用原告的营销网络率先与医院就自己的产品建立交易关系，将使原告在已有产品的市场拓展、新产品的市场先占等诸多方面遭受难以挽回的损失，换言之，原告的潜在市场遭到破坏。而这种破坏是建立在被告坐享原告经营秘密的基础上的，被告由此获得的利润中包含了其本应付出的大量市场调研和产品推广的成本和费用，故被告的获利超出了被告通过正当经营所应获得的可得利益。因此，被告的侵权损害事实成立。
        综上所述，被告天科分公司总共有38家客户医院，这些医院与原告的客户大量重叠。被告天科分公司的员工均为原告员工，在为被告开展经营活动时，事实上已经使用了原告的客户信息、营销渠道和营销方式。三名被告虽然辩解原告广州分公司的人员从事兼职征得了原告的同意，但均未能提供有效证据予以佐证，故其辩解不能成立。被告胡永欣违反《聘用合同》中的保密约定披露了原告的经营秘密；被告天科公司及其分公司未经原告同意使用了上述信息。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项和第二款的规定，三名被告的行为均侵犯了原告的商业秘密。三名被告使用原告经营场所和人力资源的行为也违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款关于遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德的规定，不能视为善意，其行为具有违法性，主观上存有过错，且侵权行为与损害事实间有直接因果关系。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定，“不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，故三名被告的行为完全符合侵权的构成要件，应构成不正当竞争。
        鉴于原告未能提供有效证据证明自己的损失和被告的非法获利，本院考虑原告付出的商业努力、被告的侵权情节、手段、期间、后果等因素，酌情确定三名被告的赔偿数额和道歉范围。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（十）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第十条第一款第（三）项、第二款、第二十条第一款的规定，判决如下：
        一、被告上海天科贸易有限公司、上海天科贸易有限公司广州分公司、胡永欣立即停止使用原告上海熙可实业有限公司经营场所和员工的不正当竞争行为；三名被告在二年内不得披露、非法使用原告的客户名单；
        二、在本判决生效之日起30日内，被告上海天科贸易有限公司、上海天科贸易有限公司广州分公司和胡永欣共同在《广州日报》中缝以外的版面上刊登声明，向原告上海熙可实业有限公司公开赔礼道歉，声明的内容须经本院审核，登报费用由三名被告共同负担；
        三、在本判决生效之日起10日内，被告上海天科贸易有限公司、上海天科贸易有限公司广州分公司赔偿原告上海熙可实业有限公司经济损失人民币35万元；被告胡永欣赔偿原告上海熙可实业有限公司经济损失人民币5万元，三名被告互负连带责任。
        本案受理费人民币32,696元，财产保全申请费人民币5,520元，共计人民币38,216元，由原告上海熙可实业有限公司负担人民币17,432元，三名被告共同负担人民币20,784元。
        如不服本判决，可在接到本判决书之日起15日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本1份，副本3份。
        审 判 长 蒋丽珍
        代理审判员 姜 山
        代理审判员 胡震远
        二○○二年三月十九日
        书 记 员 王 谦