对《关于审理商标授权确权行政案件若干问题 的规定》中“在先权利”的解读

作者：袁博 上海市第二中级人民法院

2017年1月，最高人民法院公布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号，下称《规定》），自2017年3月1日起施行。浏览整个《规定》后，笔者发现，《规定》对于商标授权确权中的“在先权利”的种类、构成条件、适用前提，进行了更为周密、细致和可操作的规定。以下笔者尝试针对相关内容逐条进行分析解读。
第十八条 商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。

解读：本条事实上属于《规定》中对于 “在先权利”部分的总则性条款。首先，该条再次明确了“在先权利” 包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。这实际上是对2010年最高人民法院公布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法释〔2010〕12号）第17条规定 [1] 的重申，主要表明两个原则：第一，“在先权利”既包括现有民事法律中规定的有名权利，也包括那些没有被正式定义在法条中，但是根据正义、公平和情理应予保护的合法权益。例如，冯巩的那句著名台词：“我想死你们了”，其本身难以构成作品，但如果谁模仿冯巩的嗓音并将“我想死你们了”注册为声音商标，冯巩完全可以凭借此条主张“在先权利”，因为这属于“其他应予保护的合法权益”。第二，在先权利必须在商标核准注册时仍然存在，否则不予认定，例如外观设计或作品所承载的权益，都可以构成“在先权利”，但是一旦外观设计或作品已经超过权利保护期限，就不再构成阻碍相关商标注册的“在先权利”。

第十九条 当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。

商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。

商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。

解读：本条规定的是主张作品构成“在先权利”的审查和举证规则。该条最关键的是第二项中明确了证明某个构成作品的商标标志的权利归属的“初步证据”范围，包括“涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标

申请日之前的著作权登记证书等”。值得注意的是，所谓的“初步证据”，是可以被相反事实推翻的，只要对方举出了相反证据且证明效度更高，则“初步证据”可以被推翻。那么，证明某个商标标识构成作品具有什么意义呢？任何一种商标均有确定的注册类别和范围，因而只能阻止他人将相同或者类似的商标注册在与其注册类别相同或者相近的商品范围上，他人仍然可以将相同或类似的商标注册在类别相差较远的商品上，然而一旦其商标被认定为构成作品，则禁止他人注册的范围可以扩展到所有商品，显然，这对相应的商标权利人意义重大。

第二十条 当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。

当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。

解读：本条规定的是主张姓名构成“在先权利”的审查和举证规则，在轰动一时的“乔丹商标案”中得到一定程度的反映。

根据民法学界的共识，名人的姓名权所覆盖的范围不仅包括其身份证上的户籍姓名，还包括其艺名、笔名、别名、绰号等等。而众所周知，作为姓名，可以自由使用现有汉字（只有在特定汉字组合的姓名有碍公序良俗时，才需要被禁止）。对于姓名中的特定组成单字而言，属于汉语中的常用汉字，并非任何个人所创造，任何公民都可以自由使用，其他人不得干涉。但是，如果某个公民的姓名与某个名人同名，却未必有权将其姓名注册为商标。具体而言，当人们看到名人姓名时，虽然该姓名客观上可能存在若干同名的人，但消费者的认知心理决定了他们首先会联想到知名度最高、独一无二的“那个”。名人的姓名承载着巨大的形象价值和精神感召力，当这一姓名一旦用于商业活动时，该姓名所承载的符号含义马上会转化为最直接的广告效应和购买号召力。对于普通人而言，其虽然与名人同名，但其姓名权与同名名人的知名度、社会贡献、商业成功毫无关系，除了姓名符号相同之外可以说与名人毫无关联，因此姓名对于他们而言主要是人格权的对象，虽然也可以进行商业利用但是由于姓名相同事实上会造成对消费者的混淆、对名人商誉的搭乘而应当受到必要限制，这也可以称为“姓名权平等但姓名商品化权不平等”。

因此，本条支持姓名（包括笔名、艺名、译名）构成“在先权利”，但是前提条件限于知名度较高的人，因此设定了相应的举证条件：第一，该姓名或者其他人格指代符号具有较高的知名度；第二，公众认为该姓名或者人格指代符号与相应的自然人建立了稳定的对应关系。例如，对于“特朗普”这个商标的注册，如果美国的特朗普主张诉争商标损害其姓名权，并证明商标注册类别中的相关公众认为该商标标志指代自己，并容易认为标记有该商标的商品系经过自己许可或者存在特定联系的，则该商标可能被认定损害了他的姓名权。

第二十一条 当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。

当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。

解读：本条规定的是主张字号构成“在先权利”的审查和举证规则。值得注意的是第二款，“具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称”，同样可以构成“在先权利”。

一些知名企业的产品因长期使用而被行政主管机关、行业协会、消费者等群体冠以不同于其注册商标之外的其他昵称、外号、简称等（如将注册商标“飞天大胖子”简称为“飞胖”，但相关企业从未注册或使用过“飞胖”商标），其他企业看到有利可图后乘机将相应的昵称、外号、简称抢注为类似商品的商标。此时，这些知名企业是否可以援引《商标法》第三十二条对其抢注行为提出商标异议呢？《规定》对此似乎作出了肯定的回答。事实上，公众之所以认同某个商业标识与某个企业相联系，与这个企业的长期商业实践所形成的商誉是分不开的，因此，这种法无明文的权益自然也应该受到保护。具体而言，最高人民法院在广东茶叶公司与商标评审委员会、桂某商标异议复审行政诉讼案中确立了一条“客观联系”规则，该规则的要点是：经营者经过商业实践在客观上如果产生了使得社会公众将某商业标识和该经营者稳固联系起来的结果，经营者即使未使用或注册该标识，也可视为其“已经使用并有一定影响的商标”，可以阻止他人抢注。

具体来说，“客观联系”规则的适用需要满足如下要件：从主观上来看，经营者主观意志不反对。如果商标“被动使用”（被公众使用）不违反商标权人的意志，可将其视为一种特殊的商标使用行为。因此，要适用“客观联系”规则，必须首先考察经营者的主观意志因素，如果经营者对相关标志是一种否认、排斥的态度就应当尊重经营者的自由选择，不以公众的态度为转移。从客观上看，经营者具有应受保护的法益。第一，某一商业标识已经稳固指向经营者。第二，该商业标识在社会公众中有相当的影响力。第三，“客观联系”的形成与经营者的诚实经营密切相关。

第二十二条 当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。

对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。

解读：本条规定的是主张作品元素构成“在先权利”的审查和举证规则。对于作品中的角色形象，有些在满足作品独创性的前提下可以单独构成作品，例如《葫芦娃》中的葫芦娃形象；对于作品名称、作品角色名称而言，由于字数过少，难以在有限的表达中传递出作者的某种思想并达到足够的创作高度，既不能体现作者个性化的取舍和选择，也不能表达出作者的某种思想，因此并不构成作品。但是，后一种智力成果，恰恰落入《规定》第十八条规定的“当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益”的范围，因此可以主张“在先权利”，但必须满足如下举证条件：第一，具有较高知名度；第二，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系。