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对商标异议中在先著作权独创性的理解与适用

日期:2017-02-17 来源:中华商标杂志 作者:袁博 浏览量:
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(作者:袁博 上海市二中院)

近年来,利用在先著作权阻止他人商标注册的商标异议不断增加。具体而言,就是援引《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定,主张他人申请注册的商标侵犯自己在先完成的作品所享有的著作权。时至今日,对于商标异议中在先作品独创性的认定,大量的案例实践已经形成了较为成熟的规则。

在先作品的创造性要求

(一)较为复杂的图形

此类在先引用的图形往往构图较为复杂,对作品证明的重点一般集中在权利归属方面, 而对作品本身的独创性往往容易达成共识。 例如,对于下图中的“公牛” 图形和“切尔西队徽”图形,就构图本身的复杂性所反映出的独造性高度是显而易见的,一般不容易引起争议。


相反,对于那些较为简单的图形,虽然所承载的商誉有时很大,然而构图本身较为简单,因此在作品认定方面存在较大的不确定性。例如,下图中的“安踏”商标图形,虽然设计师在设计此LOGO时必然付出了极大的智慧和心血,反映出简单大气之美,但是就图形本身来说欠缺足够的个性化表达,因此存在不被认定为在先作品的风险。


(二)字母加图形的个性组合 

此类作品由字母和图形组成,由于元素的复合性导致对单个元素的独创性要求有所降低(对其中的图形部分并不苛求构图复杂)。 例如,下图中的“ 带花的兔子” 图文组合,其中的字母部分并无特别之处,而图形部分表现为简单的兔子造型,但是整体上仍然被法院认定为达到了独创性的要求。


相反,下图中的“DDK ” 和“Remy Mqrquis” 图文组合,由于并无明显个性化设计的字母以及简单的椭圆框组成,在视觉效果上就难以认定具有某种充分的创造性。


(三)个性化字母设计

对于这种作品,由字母构成,因此要求相对一般的字体表达形式(如常见的手写体、印刷体)有所变化。例如下图中的“a” ,虽然只是字母,但结合了笑脸形象,因此北京一中院在判决中指出,“本案中,阿里巴巴公司引证商标中的笑脸图形,由英文字母a和笑脸图形组合而成,设计较为独特,具有较高的独创性,符合著作权法意义上的作品标准”。又如下图中“SANYO”中的“N” ,由于加入了个性化设计,同样使得该标识整体上的独创性得到了法院认可。


相反,如果字母仅仅是通常的手写体或印刷体, 就难以具备足够的差异性表达从而成为作品。例如,下图的“ettusais艾杜纱”图形中,就由于图形中的字母和汉字均属于常见手写体,而无法达到足够的独创性。


(四)个性化字母排列

此类作品不仅只由字母构成,而且字体并无特别之处,但是由于在排列方式上具有一定的个性化,因此也可能被认定为作品。例如,对于下图中的“CAMEL” ,北京高院认为,虽然在字体上并无明显特别,但字母之间相互配合以拱形排列,形成了一个整体上能够体现作者个性的图案,因此可以认可其独创性。相反,对于前面提到的“ettusais艾杜纱”图形,北京一中院认定,其中的中英文字体为常见的手写体,且上述标识中对于文字和字母的组合方式,也是采用常见的由左至右平行排列的方式,在整体造型上与现有的字母或文字的排列并无区别。据此,无法看出上述标识已产生与以往作品不同的视觉感受。即便可以认定上述标识与现有中文文字及英文字母的表达有所差别,但很显然,这一差别亦过于细微,尚无法达到美术作品独创性所要求的创作性高度。


侵害在先作品的具体标准

前文的论述表明,只要达到一定的独创性门槛,在先标识就可以构成作品,但是,即使同为作品,不同作品之间的独创性仍然有高低之分。这种区分,对于该作品阻止申请商标的效力范围,具有决定性影响。

(一)独创性较低的图文作品,必须与其构成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作权

对于独创性较低的图文作品,排除其作品构成中属于公有领域的元素或者造型方式,剩下的才属于受到著作权法保护的独创性成分。由于独创性要素在独创性较低的商标标识中含量较少,因而除非绝大部分复制使用,否则难以认定构成侵权。例如,对于前文提到“CAMEL” 文字设计, 即使构成作品其独创性也非常低。他人如果使用其他字体、 造型表示“CAMEL” 或者使用拱形表示其他单词,均未落入著作权人的著作权范围。

(二)独创性较高的图文作品,只要实质相似也可能构成侵害在先著作权

如果作品的独创性较高,则保护范围较大,不仅保护相同,也保护相近似。这一点与商标权的保护范围类似。商标法理论认为, 商标权的范围具有弹性。商标的保护范围好比电筒的光照范围, 电池的强度如同商标的显著性,电池越强,光照的范围也就越亮, 商标的保护范围也应当越强。同样的道理,在著作权案件中,作品的独创性越强,受到的保护也应当越强。例如,在“工行行徽”案中,在先标识(图一)的设计较为复杂, 设计者的选择、取舍和安排的因素明显较多,因此对其保护的范围应相应扩大。法院指出,两商标图样主要的区别点“工”字形和“H” 字形设计风格、笔画细节相同,与外围圆圈的配合比例关系并无实质性差异,一般消费者易将两者识别为90度旋转变换的关系,二者已构成实质性相似。异议商标与引证商标虽有差异,但由于构成实质性相似,因而构成对他人在先著作权的侵害。