商标和不正当竞争之诉的分合策略

作者：张玲玲 北京知识产权法院法官

我以一个学生的身份申请站着讲，以表达对各位学者的敬意。首先非常感谢主办方给我提供这么难得的机会，能够和中国目前反垄断领域，无论是理论界还是实务界顶尖大咖同台，刚才听的非常认真，也很有收获，这里我不再班门弄斧谈反垄断的问题了，因为谈到反垄断，我们院刚刚受理了一起涉及高通诉魅族的案件，5.2亿的赔偿额。同时有人提到了行政已经做出了反垄断认定，又到了司法领域的问题，我们虽然没有审理这样直接的案件，但是我们审理了当事人拿着发改委已经做出的生效的决定来法院起诉，请求直接认定垄断行为有效并给予赔偿的案件。因为我是从事一线审判的法官，所以我今天谈的是一个具体的小问题，为什么谈这个问题呢，这也是与我们院前一段时间，刚刚受理的案件有关，就是《中国好声音》。《中国好声音》的案件已经在知识产权的朋友圈中屡次刷爆，特别是在随后的民事案件中提出了5.1亿的民事赔偿，大家争相热议。但是我更关注提出这个案件的权利基础是什么，或者说主张的法律关系是什么。

大家可以看到，这个案件中，主张的是商标侵权及不正当竞争，是一个合并之诉。这样的诉讼在司法实践中不是个案，像之前的途牛案，还有王老吉案，还有维多利亚的秘密的案子，都是提起了商标侵权和不正当竞争之诉。为什么在一个案件中，当事人可以同时提起这样的诉讼这是一个问题。接着，法官会遵循什么样的逻辑审理，又会做出怎样的处理。

对于第一个问题，有些律师朋友会简单的回答，现在都是立案登记制，我怎么样写案由是我的权利，支持不支持是法律裁判的问题，但是法院还有一个审查的权利，如果发现当事人提出的诉由不符合的话可以让你重新提出的，当然法院不会也不能因为你提出的理由不准确，不允许进入诉讼领域。我想说的是，第一个更需要关注的问题是，从内容上讲商标和反不正当竞争有密不可分的血亲关系。

《商标法》核心目标是保护商标权，我们判断商标侵权过程中都本着商品是否相同或类似，商标是否相同或近似，最终落脚到以混淆为要件上。看一下混淆，首先判断的是商标来源混淆，进而判断能否起到防止市场混淆的商标法立法目的。反不正当竞争法的核心目标是规范市场竞争关系，保障公平交易，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益；核心的原则是维护自愿、公平、诚实使用原则及商业道德。现行的反不正当竞争法规定了14种具体的不正当竞争行为。《商标法》防止市场混淆的核心目标，和反不正当竞争的核心目标是一致的。

在商标侵权中，我们要明确商标权利的专用权和禁用权范围。商标侵权和反正不正当最密切的联系我列举了四个方面，这是司法实践中同时提出商标侵权和反不正当竞争最多的案由，前三个已经被现在的修改草案吸纳为商业标识的权利了。如果修改草案吸纳了这些意见，商标侵权和反不正当竞争的融合度将会更高。我们看一下商标侵权和反不正当竞争的关系，首先，商标法具有优先性。无论是从一般法和特别法的关系，还是从法律规定的不同权限及禁止的行为来看，商标法必须优先适用。第二个是，商标法与反不正当竞争的可选择性，在出现法条竞合时，权利人有权利选择符合自己利益的法条进行保护。第三个是，反不正当竞争的补充性，在知识产权领域里有一个形象的比喻，就是海水和冰山的比喻，在商标法没有明确规定，确实属于当事人权益的情况下，可以从反不正当竞争法中提出保护，反不正当竞争法起到一定的补充作用。第四个是，商标法与反不正当竞争法的兼容性。兼容性是指如果一个行为同时触及商标法和反不正当竞争法所保护的权利和权益的时候，权利人可以同时提起这样的诉。 

现在在司法实践中，出现同时主张侵权的类型有哪几种，第一种是属于法律规范冲突型。商标法和反不正当竞争法对同一行为做出了不同的法律规定，赋予不同的法律后果，但是在适用时法律是有强制性的选择的，排斥选择上的任意性。举个例子，在商标法中规定了商标侵权，反不正当竞争法第五条第一项规定了假冒他人注册商标，这种情况下，如果权利人既提起侵权商标权，又依据第五条第一项主张假冒其注册商标，法律的规定是优先使用商标法，而不能够任意选择适用反不正当竞争法。这个我们可以从一般法和特殊法的基础法理方面考虑，也可以根据反不正当竞争法第二十一条从行政处罚的角度来看，它已经转置为依据商标法来处理。 

第二种情况是法律规范竞合型，法律给予权利人自由选择的权利，你可以选择走商标法之诉，也可以选择走反不正当竞争之诉，但是你不能同时选择。例如，我们在诉未注册商标已经构成驰名的情况下，你可以主张未注册驰名商标权，也可以主张反不正当竞争法知名商品的特有名称，这时候你应该做个选择，而不能同时做出。 

第三个是集合数种行为型，这种情况是特别多见的，这与我们市场发展有关系，随着市场竞争不断激烈，竞争行为的多样性也体现出来了，侵权行为的复杂性也可以在案件中得到体现。原先初级的侵权行为可能是仅仅简单，不仅包括你的商标，你的包装、装潢、所有的设计、产品形状，包括你的网站和公司名称等等，基本是全面模仿，被诉行为实际上是多个行为，彼此牵连的，但分别侵害了权利人不同的法益，从诉讼经济的角度来说法律允许一并提起诉讼。 

第四个是原则条款适用类型。这种类型出现比较多。就是权利人在诉商标侵权的同时，又主张反法第二条，理由是，你在商标侵权使用中的主观恶意已经相当明显，已经违背了市场竞争的基本道德，违背了诚实信用原则，这时候能不能支持，下面我们再进行论述。
但是现在已经有很多这样的案件类型诉到法院，那这四种不同类型的案件，法院会依据什么样的逻辑做出什么样的判断。首先关于规范的类型，刚才提到对这种类型的案件，法院没有自由裁量权，这是依据法律的规定，直接适用《商标法》，如果当事人诉错了或者同时诉了，法院都会依《商标法》直接判。而对于规范竞合的，法院应该进行释明，如果经过释明当事人依然没有明确诉求，还是同时主张的情况下，法院会依据诉讼请求不明确裁定驳回起诉。第三种集合数种行为的，这种类型法院会进行一个梳理，你诉商标权的，我们会按照商标侵权的法律关系进行审理，诉不正当竞争的，我们会按照不正当竞争的具体行为进行审理，凡是能够给予认定的就给以认定，对赔偿数额可能有不同的观点，我想提个人的观点，如果涉及不同的侵权行为触犯你不同的权利和权益的时候，赔偿数额不矛盾，彼此独立计算，最后计算总额时合并计算，同时将数种侵权行为作为恶意侵权的考虑要件进行数额上的考量。第四种是原则条款，首先，商标侵权本身有主观恶意的问题，我们不能因为商标侵权人的恶意再独立适用反法第二条，同时有特殊情形，如果他的商标侵权的某一个独立行为已经超出了商标法所能吸纳的恶意程度，也不能完全录入到目前反法规定的具体行为，可以独立适用原则性条款，这个在很多网络侵权案件中表现的比较明显。 

给大家举个例子，就是马迭尔案，大家看一下被告，叫马达尔，迭和达是有点类似的。大家看下马迭尔和马达尔的反面包装，权利人是马迭尔，起诉被告马达尔，有下面几个诉由，一个是商标侵权，第二个诉外观设计，第三个诉的是侵犯其知名商标的特有名称、包装装潢，第四个是虚假宣传。首先看商标侵权，这个相对来说比较好判断，马迭尔和马达尔只有一字之差，这个构成侵权商标大家能达成共识。接着看，知名商品的特有包装，马迭尔图案是两个拥抱的人，如果没有听过他们的解释，单看不见得能体会到这个LOGO蕴含的深意。而侵权商品和它很像，但是深意不一样。原告的产品十多块钱一支，马达尔是三块钱一支，2015年上市以来销售的根数是几百万只。

这个案子综合了我们目前在司法实践中常见的商标侵权和反不正当竞争相交叉的所有相关领域，它含了商标侵权、知名商品特有名称，特有名称我们是没有支持的，理由和刚才讲的是一样的，因为马迭尔已经作为商标给予保护了，它主张的知名商品的特有名称就没有支持，但是它的知名商品的包装我们是给予支持的，像刚才提到的，它的颜色设计以及图形设计、布图和方式，加上它的知名度构成知名商品，这种特有的方式给予了包装装潢的认定。外观设计没有支持是因为权利人没有拿出来获得外观设计权利人授权的证据。原告还主张了虚假宣传。如果被告马达尔在宣传中，说马达尔是中华老字号雪糕，具有上百年的历史，这是虚假宣传是毫无疑问的。还有一个，如果这个案件中再主张著作权侵权就比较全了，如果雪糕有独特的配方，再主张一个专利，一个案子中所有的就都全了。

在我们目前的实践案例中，商标侵权、专利侵权、不正当竞争、著作权侵权、虚假宣传这五种案由可以同时出现在同一个案件中，我们目前有这样的案例。当然，如果从严格的案由划分来看，我们只允许商标侵权及不正当竞争，专利侵权及不正当竞争，著作权及不正当竞争这样的案由，而不允许专利、商标、著作权等和不正当竞争合在一起诉。出于诉讼经济的考虑，这样的案件我们也在立，因为原被告都是一样的，而被告的行为基本上是一个综合性的侵权行为，我们是按照不同的法律关系审理，同时针对他起诉的权利和权益进行裁决。

今天我给大家讲了一个比较小的案子，也讲了一个比较小的问题，相对来说是一个很小的小甜点，我也很想留下点时间听各位大咖继续讲反垄断，谢谢盛老师