如何准确合理认定商品通用名称

                                                                          案号

　　                                                                   （2014）榕民初字第481号

　　                                                                   （2014）闽民终字第1442号

　　【裁判要旨】

　　由于特定地域、传统工艺、历史传承等自然、人文因素形成的，只在一定地域范围内为相关公众所约定俗成的商品的名称可以认定为通用名称。商品通用名称的形成或丧失可能随着时间和地域的变化而不断发生变化，并非一成不变。如果在商标注册后，纠纷发生时已经成为通用名称的，也应当尊重实际的事实状态。

　　【案情介绍】

　　原告福州米厂系“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标的权利人，核定使用商品为大米。2014年2月，原告通过公证方式从超市购买了一袋由五常市金福粮油公司（下称金福公司）生产的大米，大米包装袋正面中间位置以大字体标注有“稻花香DAOHUAXIANG”字样以及其他商标和厂家信息。福州米厂起诉称金福公司及超市在生产、销售的大米产品外包装上使用与注册商标相似的标识，构成商标侵权，要求停止侵权、赔偿损失。金福公司辩称“稻花香”系五常当地一类大米的通用名称，该名称已经黑龙江省农作物审定委员会审定，其使用属于正当，不构成侵权。

　　一审法院认为，涉案注册商标依法应受保护。被控侵权产品包装袋正面标注的“稻花香DAOHUAXIANG”标志与涉案商标构成近似，易误导消费者，侵犯了原告注册商标专用权。涉案商标于1999年7月28日核准注册，但金福公司提供的关于通用名称形成的证据时间均晚于注册日。而且农作物审定委员会审定的名称为“五优稻4号”，而非“稻花香”。 故金福公司关于“稻花香”为大米通用名称的主张不能成立。据此，认定侵权成立，金福公司与超市分别承担相应的法律责任。

　　宣判后，金福公司不服一审判决，提起上诉。福建省高级人民法院二审审理后认为，本案中金福公司与超市在生产、销售的大米产品包装上使用“稻花香DAOHUAXIANG”文字并不构成侵权，理由主要有二：一、金福公司虽无法直接证明“稻花香”名称的出现并呈通用化的事实状态的时间早于涉案商标的注册申请时间，但相关的证据显示在本案纠纷发生时，“稻花香”的称谓在五常当地已经属于约定俗成的通用名称。二、从使用的具体情况来看，金福公司已经在产品包装正面的醒目位置标注了自有商标及企业字号和全称，故其使用目的并不是为了借助福州米厂的商标商誉进行“傍品牌、搭便车”。遂判决撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。

　　【法官评析】

　　通用名称属于商标侵权案件正当使用抗辩中常见，但争议最大的一类。法律规定较为原则，实务中，对何为通用名称？在什么样的地域范围内被认可才属于通用名称？判定通用名称的时间点应以什么为准等问题仍存分歧。

　　一、通用名称的概念及其类别

　　相对于特有名称而言，通用名称是指在一定范围内被普遍使用的某一商品种类的名称。由于通用名称缺乏先天显著性，其本身不具有识别特定商品来源和商品提供者的功能。如果允许将含有通用名称的标识注册为商标，或者在取得商标注册后禁止他人的正当性使用，显然是将一种公共资源演变为一种垄断性资源，这对于其他经营者是不公平的，对于正常的市场竞争也是有害的。因此，商标法明确规定，标志中仅有本商品的通用名称，不得作为商标注册。已经注册的，由商标局宣告该注册商标无效，其他单位或者个人亦随时可以提出无效宣告。

　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（下称《意见》）第七条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。”按照该条规定，通用名称包括法定的或者约定俗成的两种情况。法定的通用名称是指法律规定或者国家标准、行业标准等规范性文件确定的通用名称。约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认可和使用的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。对于法定的通用名称，由于援引指示清晰，标准固定划一，在判断上显然相对简单，对主张方来说，在举证责任上亦相对容易。而约定俗成的通用名称的主张方则需要就其主张承担较为严格的举证责任。

　　二、判断通用名称的地域标准

　　上述《意见》规定，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。可见，在全国范围内或者全行业内被相关公众所认可的名称为通用名称，对此，基本达成共识。但有些商品名称则具有鲜明的地域特性，并非为全国范围内相关公众所普遍认知。这主要是因为我国幅员辽阔，各地风俗习惯、物产、语言等存在许多差异，相同物品在不同的地区往往有不同的名称或叫法。因此，对于具有地域性特点的商品通用名称，判断其广泛性应以特定产区及相关人群为标准，而不应以全国为标准。仅在特定区域内通用的商品名称也可以认定为通用名称。故《意见》在以全国范围作为地域标准的一般性规定的基础上，又特别规定了，对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。

　　因此，地域范围的大小不应当影响通用名称的认定，将那些由于特定地域、传统工艺、历史传承等自然、人文因素形成的，只在一定地域范围内为相关公众所认可的商品的名称认定为通用名称，是合法的，也是合理并符合市场竞争规律的。地方性的通用名称与注册商标之间的冲突，绝大多数与该地区的名优特产有关，反映的是名称背后的经济利益之争，也就是对争议名称上所承载的商誉的争夺。

　　三、判断通用名称的时间标准

　　《意见》第八条规定：“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。”实践中，对于时间标准形成两种意见，一种认为应当严格按照商标注册申请节点为标准，不应随意突破。另一种意见则认为，可以按照案件审理时的事实状态为标准并在举证责任上从严。

　　笔者认为，一个商品（服务）名称是通用名称还是特有名称并非是一成不变的。因为商品通用名称的形成或丧失可能随着时间和地域的变化而不断发生变化，并非一成不变。一些注册商标因长期使用被广大的生产经营者和消费者认同而丧失其原有的显著性及区分商品来源的作用，产生新的意义成为通用名称，一些通用名称也会因时间的延续和地域的改变失去原有的通用名称的含义，转而具有区分商品来源的标识性功能。

　　四、使用通用名称的正当性问题

　　实务中，经常会存在一个误区。也就是认为对于援引正当性使用抗辩的情况，只要认定通用名称构成，被告的使用即属正当，不构成侵权。而对是否是善意、合理、描述性使用等要件的判断予以忽略或者简单陈述。这种理解显然是对法律规定的片面理解，也没有真正掌握商标标识的本质属性。

　　根据商标法第五十九条的规定，商标使用行为的正当性则应当包括主观善意和客观合理。当然，主观是否善意，在判断上不能简单臆测，仍然要结合客观使用的具体情况具体分析，也就是从客观状态到主观意图。笔者认为，构成正当使用商标标识的行为应当至少具备以下三要件：一是使用出于善意，二是不是作为自己商品的商标使用，三是使用只是为了说明或者描述自己的商品。

　　有的观点认为，既然商标被认定为通用名称，那应该是怎么用都属正当，讨论行为的正当性是否还有意义？持这种观点的人，显然忽略了本文上述提到的商品名称实际上是处于随时变化中这一特点。一些标识由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体及商标权人管理及呵护，建立起较高的知名度，使得通用名称保持着产品和品牌混合属性的商品名称，和商标权人之间已经建立起比较固定的，一一对应的关系，具有清晰的指示商品或服务来源的意义和作用，此时，就不应认定为通用名称或者即使认定为通用名称，在保护上也应当与一般的通用名称有所区别。他人在使用该通用名称时也应当尽量与注册商标划清界限，正当使用。