开发App如何防名称侵权

        网络的不断发展带来了新鲜的用户体验模式，而使用多样化、个性化的App应用软件成为智能终端普及带来的必然结果。当前，互联网公司和应用软件制造商推出的各类App应用可谓百花齐放，商家在App的名字上也下足了功夫，或直接体现软件功能，或与自己的企业名称相一致，或采用创意型的名称吸引用户。然而在推出一款App时，却可能面临其名称与相关商标相冲突的情况。 

        统观众多App的应用名称，大致可分为功能描述型、表征品牌型、创意型和混合型四种，而在每种情况下，软件名称与商标的区分、可能构成侵权的名称受保护的资格和能力并不一致。同时，在App图标标识有明显识别性的情况下，讨论图标与名称的组合是否构成商标是另外一个层次的问题，因此本文仅就App名称标识进行探讨，并不包含相应图标。 

        App名称是否必须进行注册 

        App名称的性质问题应当从App本身性质上进行讨论。网络环境下的应用程序不应简单地视为一款商品或者一种服务，而应是商品和服务的综合体。在针对不同主体时，其性质不同。当它作为可以交换的产品，在平台服务商和开发者之间进行交易时，实现了其商品的属性；而在提供给购买应用服务的消费者时，应当作为一种服务而不应简单地理解为一种计算机应用程序本身。这一区分的意义在于对App名称注册类别的理解上，在“滴滴打车”案中也对这一意义进行了明确的梳理。我国商标法中规定的商标是其所有者用以使其提供的商品或者服务区别于他人的标识，以便在市场上公平竞争。商标的功能在于提升商品或者服务在相关公众中的知名度，各App名称的性质不尽相同，有的可以达到商标的功能，有的却仅仅是描述性的，因此能否将其认定为商标不应一概而论，还应在个案中对其性质进行相应的判定。笔者认为，除功能描述型名称外，其他几种类型的名称均可以认定为商标性的标识。 

        根据我国商标法传统理论，可以将商标区分为注册商标和未注册商标。某个词汇或者几个文字在作为App名称时起到了商标的指示来源的作用，无疑可以认为该名称是商标。而对于商标来说，即使没有进行相应的注册，仍然使得相应的权利人享有商标权。商标权的产生以商标性的使用为基石，而不应区分是否注册。也即，不论是否事先注册，只要App名称能够认定为商标，相关App名称所有人即享有商标权。移动互联网更新速度快，许多App生命周期相应较短，而商标的注册周期相对较长，如果苛求每一款App在上线时均已完成了商标的注册，既满足不了App行业的健康快速发展，同时也不利于对相应权利的及时保护。因此，能够起到商标作用的App名称不需要进行注册即可受到商标法的保护。 

        App商店应该尽到何种义务 

        目前比较大的两大应用软件平台是App Store和安卓市场。一款App想要发挥其作用，为公众知晓，必然要在应用商店中占有一席之地。应用平台商此时要对上架的应用进行相应的审核，从而使得应用平台商成为除应用厂商、消费者外的可能与该应用侵权相关的第三方。近来比较知名的案例是“为为网”诉苹果公司侵犯商标权案。上海易饰嘉网络科技有限公司在App Store发布“为为网”软件时，发现应用商店中已经存在由上海沃商信息科技有限公司开发的同名软件，苹果公司连续3次拒绝了其发布申请，其遂向苹果公司两次申请下架该同名软件，但苹果公司未采取任何措施。其后，易饰嘉公司将苹果公司及沃商公司共同起诉至法院，要求下架该同名软件并索赔经济损失1亿元。 

        上述案例中沃商公司的“占坑”行为是否构成对“为为网”商标权的侵犯是需要讨论的问题之一。而本案带来的更多的启示是关于App Store作为第三方应用平台，其行为是否构成商标侵权的问题。我国侵权责任法第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”对于App Store来说，在商标侵权的问题上存在两个关键点：一是是否存在事前的审查义务，审查的具体标准和范围是什么；二是在接到权利人通知后如何处理。笔者认为，对于事前的审查义务，不宜给第三方应用平台设置过高的注意义务，尤其在对商标是否侵权需要进行判定之时，过于严格的注意义务不利于移动互联网络的快速发展，且对于第三方平台来说，判断侵权与否的审查责任也过于苛刻。而在接到权利人通知后，第三方应用平台则相应地产生了注意义务，应当再次对其权属等进行确认。笔者认为，在异议人对某一App的上线提出质疑并向平台商进行申诉、提供相关证明材料的情况下，平台商即有义务防止相应损失的扩大化，对相应的App采取冻结等措施，而不应仅考量其可能的抗辩——为公共利益或者避免恶意申诉。毕竟对于平台商来说，其应是利益的第三方，而争议的App可以由争议方通过诉讼等方式来获得相应的补救，因此这种避免恶意之争的义务不需要平台商来承担。 

        App厂商如何避免侵权纠纷 

        App厂商要避免发生侵权纠纷，必须注意以下三个方面： 

        首先要重视App名称的可商标性，制定商标策略，及时注册商标。目前App产品较多，但是真正做到用商标权去保护自己的应用的很少。因此，在企业推出某款App时，应当首先对名称进行考量，检索是否存在侵权的风险，尽量采用表征品牌型、创意型或者混合型的名称，并对相应名称及时进行商标注册，以避免纠纷和争议的发生。 

        其次要提升名称创造性。一个富有创造性的名称容易引人注目且更加具有区分性，能够有效地防止某一商标被淡化，传统商标法理论上对于商标“显著性”的理解也印证了这一点。商标的显著性并不是一成不变的，是随着商标权的使用，从无到弱到强到淡化的动态发展过程。很多著名商标最后演变成了常见的产品名称，其中一些已经正式成为通用名称。因此，为了防止自己的商标进入公共领域，商标所有人应当正视自己的商标，相应地增加臆造词，谨慎使用描述性词汇或者固定搭配的词汇。 

        最后是商标的分类注册问题，一款App首先属于第9类的软件商品，而该软件商品的来源属于第42类的软件开发服务，并通过第38类的在线数据联接通讯服务，实现了相应类别的服务功能，还有可能通过第35类的广告服务进行盈利。也就是说，一款App可能涉及的注册和保护类别可包含第9、35、38、42及其他等至少5个类别。如果商标权人在申请注册商标时能够全面申请注册，必然会使得商标的相应保护全面。但最终表现其服务的还是相应类别的服务种类商标，例如“滴滴打车”App，体现其应用价值的是第39类的乘客运输服务。 

        随着我国移动互联网的不断发展，手机App软件已超过百万个，而商标显然尚未成为软件厂商重点关注的领域，这应引起各方关注。同时，为适应网络时代经济、技术和法律需求的不断发展，商标制度也应有所创新。（作者：北京市海淀区人民法院中关村法庭 刘佳欣）