关于日本、中国的“公知常识”的学习讨论

在2016年10月8日的第49次“日本特许法学习会”中，讨论到了“公知常识”的问题，现将学习、讨论的结果小结如下：

一、日本关于公知常识的规定

根据日本审查指南，「技術常識」包括「周知技術」和「慣用技術」。对于三者的关系和定义，其原文规定如下：

【「技術常識」とは、当業者に一般的に知られている技術(周知技術及び慣用技術を含む。)又は経験則から明らかな事項をいう。したがって、技術常識には、当業者に一般的に知られているものである限り、実験、分析、製造の方法、技術上の理論等が含まれる。当業者に一般的に知られているものであるか否かは、その技術を記載した文献の数のみで判断されるのではなく、その技術に対する当業者の注目度も考慮して判断される。

「周知技術」とは、その技術分野において一般的に知られている技術であって、例えば、以下のようなものをいう。

(i) その技術に関し、相当多数の刊行物(「第III 部第2 章第3 節 新規性・進歩性
の審査の進め方」の3.1.1 参照)又はウェブページ等(「第III 部第2 章第3 節 新規性・進歩性の審査の進め方」の3.1.2 参照)が存在しているもの ) 業界に知れ渡っているもの

i) その技術分野において、例示する必要がない程よく知られているもの
慣用技術」とは、周知技術であって、かつ、よく用いられている技術をいう。 】

在日文审查指南【第III 部 第2 章 第3 節 新規性・進歩性の審査の進め方 】中，提到了审查员再OA中，使用”公知常识”来判断创造性的时候，负有举证责任（除了连举例也不必要的特别简单、明显的情况），其原文如下：

【(3) 審査官は、拒絶理由通知又は拒絶査定において、論理付けに周知技術又は慣用技術を用いる場合は、例示するまでもないときを除いて、周知技術又は慣用技術であることを根拠付ける証拠を示す。このことは、周知技術又は慣用技術が引用発明として用いられるのか、設計変更等の根拠として用いられるのか、又は当業者の知識(注1)若しくは能力(注2)の認定の基礎として用いられるのかにかかわらない。 】

而这种举证责任，对申请人来说是很有利的，而对于审查员来说，是比较大的负担，因为了证明是“常识”，找到一篇文献往往是不足够的，需要引用多篇文献。

二、 中国关于公知常识的规定

中国的审查指南中对“公知常识”的定义如下：

【下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：
(i)所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。】

另外，中国审查指南中对于审查员在OA中引用公知常识的举证责任规定如下：

【审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明。】

关键词是： “说明理由或提供相应的证据”是或的关系。

另外，中国审查指南中，还有如下规定：

【在合议审查中，合议组可以引入所属技术领域的公知常识，或者补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。】

关键词是：“可以”。

【在前置审查程序中，
(i) 对驳回决定和前置审查意见中主张的公知常识补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据；】。

此处也是任意性规定，并非强制性规定。

另外，在无效程序中，虽然规定如下

【(7) 专利复审委员会可以依职权认定技术手段是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。】、

【主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持。
当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识】，

但参考北京高院的《专利侵权判定指南》的10条第2款“当事人对所属技术领域的普通技术人员是否知晓某项普通技术知识以及运用某种常规实验手段的能力有争议的，应当举证证明”的规定,主语是“当事人”而不是审查员。相关的解释是“我们认为应当鼓励当事人对所争议的问题积极地举证证明”。

小结： 根据中国审查指南中，审查员对于“公知常识”的举证责任，满足“说明理由”即可，不必像日本那样（举例多篇文献加以证明）。

三 、2016年北京高级人民法院的两个文件

2016年，北京高级人民法院公开了如下2个文件：

1、当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（一）　（北京市高级人民法院民三庭归纳整理）

2、【征求意见】北京高院就《关于专利复审行政诉讼案件若干问题的解答》向社会公开征求意见

在上述文件1中，提到

【——关于公知常识的举证及限制问题。在专利授权确权行政案件中，对于公知常识的证明责任，审查指南区分了两种情况，在实审和复审程序中，审查员对依职权引入的公知常识负有举证或说明理由的义务；在无效程序中，主张公知常识的当事人要承担举证责任。实践中反映出来的问题是，进入诉讼的专利授权确权案件中，专利复审委员会对依职权引入的公知常识往往没有文献支持，通常仅仅是“说明理由”，这是行政机关“效率优先”的一贯做法，但也是近些年代理人反映比较大的一个问题。我们作为后续程序的司法审查机关，还是要强调行政机关的举证责任，对于那些应当充分说明而未说明、应当举证而未举证、确有可能影响行政相对人实体权利的被诉决定，应当依法予以撤销。应当明确的是，在公知常识的认定上应当严守当事人主张原则，即在当事人未主张公知常识时，法院一般不宜主动引入公知常识。要区分公知常识与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条中规定的“免证事实”。公知常识是各领域技术中，该领域技术人员普遍知晓的技术知识，换言之，公知常识是作为判断主体的本领域技术人员本身就应当具备的知识水平。公知常识具有技术领域的划分，在电学领域的公知常识明显不是化学领域的公知常识。因此，针对公知常识的证据，当事人可以在诉讼中作为补强证据补充提交。“免证事实”往往涉及一些重大事件、客观规律以及推定事实，可能有一些“免证事实”与技术有关，但毕竟公知常识与“免证事实”是两个不同的概念。实践中，比较麻烦的是专利复审委员会在专利确权程序中依职权引入公知常识而宣告专利无效的情况。一律认可或以违反依请求原则而撤销都是不妥的。我们认为，对于满足听证原则，且公知常识的引入确实能够导致专利权被宣告无效的，应当在判决中指出专利复审委员会依职权引入公知常识违反请求原则，但考虑到行政效率并防止程序空转，法院在个案中予以认可；但是对于未满足听证原则的，应当予以撤销。】

在上述文件2中，提到

【7. 第3条第（4）项“增加的技术特征属于公知常识”，应当由哪一方当事人承担举证证明责任？

专利复审委员会认定专利申请权利要求中增加的技术特征属于公知常识的，应当举证证明或者作出充分、合理的说明。

【说明】驳回决定指出专利申请缺乏新颖性的，复审请求人为了克服该缺陷，增加了技术特征。如果专利复审委员会认为该增加的技术特征属于公知常识，应当进行举证或者作出充分、合理的说明。】

需要注意的是： 上述2个文件并非现行的规范性文件，其对于国家知识产权局的审查部、复审委具有何程度约束力或说服力，尚不明确。

四、将要出台的《审查指南》修订版意见征求稿

笔者了解到，2016年年末左右，SIPO将公布《审查指南》修订版意见征求稿，关于公知常识举证责任的规定，将做如何的规定或修改，让我们拭目以待。

五、需要注意对于实务密切相关问题的“纸上谈兵”

需要注意的是，以上的引用和讨论只是“纸上谈兵”，对于实务密切相关问题，应当先确认实务操作层面是怎样的情况，以免把学术讨论内容或更前沿的想法与实务混淆，防止“纸上谈兵”。