《中国贸易报》采访徐新明律师：三东家力争商标权“微信”或成通用名称

日期：2013-04-22 来源：《中国贸易报》作者：张莉浏览量：

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日前，山东创博亚太诉腾讯微信专利侵权一案引起了各界的广泛关注。然而，除了专利纠纷之外，微信的商标归属问题恐怕也令腾讯十分头疼。据悉，尽管微信拥有超过3亿人次的用户，但微信的商标权目前并不在腾讯手中。

据报道，目前微信第38类商标仍处于争议之中。在创博亚太提供的《创博亚太与腾讯科技商标、专利系列案件律师观点》中写到：创博亚太在38类、42类申请注册微信商标的时间是2010年11月12日，腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技）是在2011年推出微信手机聊天软件的。创博亚太微信商标的使用和申请注册时间并非抢注。而除了腾讯微信、创博微信之外，北京联智昭阳文化传播公司也提前腾讯一周抢先申请了编号为9060881的微信商标，分类为3801（新闻广播）。不过，虽是三家力争，但腾讯和创博都属即时通信范畴，所以，可以说，微信商标权的归属只会在这两家公司之间。

中国知识产权律师网首席律师徐新明在接受《中国贸易报》记者采访时表示，商标的核心属性是显著性，不具备该特性的商标的注册申请将不会被核准。当然，商标的显著性随时都在变化，它可以从无到有，也可以从有到无。

“查询中国商标网后，我们可以发现，到目前为止，微信的商标注册申请还处于异议或异议复审阶段，尚未确定归属。”徐新民告诉记者，“微信”商标的核准注册，有可能会经历一个非常漫长的过程。如果走完全部的法律程序，需要经历四个阶段：第一，商标局对商标申请进行审查或对异议作出裁定；第二，对商标局驳回决定的复审或对商标局异议裁定的复审；第三，不服复审裁定而引起的一审行政诉讼；第四，不服一审行政诉讼判决而引起的二审（终审）行政诉讼。

“如果最终确定微信商标不属于腾讯，而归属于他人，那苹果公司iPad商标之争的历史或会重演。”徐新明表示。

“微信”成为通用名称对腾讯有利

徐新明指出，一般来说，要走完全部法律程序，才能确定微信商标权利的归属。但是，在微信商标最终确定权利归属之前，任何人都可以使用，任何人对微信商标均不具有排他的专用权。

徐新明认为，这很有可能会产生一种后果：“微信”事实上变成了通用名称。

“商标的核心属性在于它的显著性。”徐新明进一步解释道，根据文字性标识的显著性程度从强至弱还可以分为五类：臆造性标识、任意性标识、暗示性标识、描述性标识及通用名称。臆造性标识是完全为了作为商标使用而杜撰的词汇，具有非常强的显著性，例如：“SONY（索尼）”。描述性标识是用来描述商品或服务的用途、类别、特征、效果等的，不具有内在的显著性。因此，描述性标识一般不得作为商标使用，除非其经过使用具备了一定的显著性。而通用名称不具有显著性，绝对不得作为商标使用并专属于某一主体。

“根据上述分类，‘微信’具有一定的暗示性。如果腾讯公司一开始就独家将其作为商标使用，其显著性会稳定增强。但是，如今乱象丛生，随着时间的推移，社会公众将会越来越倾向于将其当做一种具有诸多便利功能的即时通信模式，如此一来，‘微信’转变成通用名称也就不可避免了。例如‘阿司匹林’，最初是作为一种药品的商标而出现的，后来逐渐演变成了解热镇痛药的通用名称，丧失了显著性，不再作为商标使用。”徐新明认为，如果“微信”也成为通用名称，对于腾讯而言并不见得是件坏事，因为腾讯至少还可以继续使用这一名称。

北京市中闻律师事务所合伙律师朱东升在接受记者采访时也表示，“对于微信商标，腾讯和创博亚太都没有商标专用权，因此，还不能说谁侵了谁的权。根据现有法律规定，如果法定的程序全部走完，最乐观的估计恐怕也还要持续4年至5年的时间，届时，互联网、微信也许已是另一翻景象了。所以，两家公司的商标之争，并不雷同于苹果与唯冠的ipad商标之争，腾讯还有时间来寻找解决问题的方案。

律师建议“产品未动，商标先行”

徐新明告诉记者，对于商标注册而言，腾讯的失误是非常明显的，在腾讯推出微信的同时，甚至在推出之前，就应该先行申请注册微信商标。“产品未动，商标先行”，这是商标战略的一项基本原则，而腾讯恰恰忽略了这一点。任何企业在向市场推出新产品或服务之前，都应该先行申请注册商标，因为，目前世界上大多数的国家和地区，在商标保护方面奉行的是“注册主义”而非“使用主义”，也就是说，以保护在先注册的商标为原则。“因此，在推出新产品或服务之前，先行申请注册商标至关重要。这一点怎么强调都不为过。”徐新明语重心长地说。

“本案涉及的商标之争和专利侵权嫌疑，也从一个侧面反映了移动互联创新能力的不足，近年来，不断发生的互联网几大巨头的诉讼也充分印证了这一点。”朱东升表示，“在这里我也要呼吁，每个企业在维护自己知识产权的同时，更要尊重他人的知识产权和智力成果。法律已经制定了知识产权的交易规则，如果你想获得别人的知识产权，完全可以根据法律通过协商交易、支付对价的方式来获取。尊重他人的知识产权，也是保护自己知识产权的一种方式。”

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