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ciplawyer@163.com知识产权“利润剥夺”损害赔偿请求权基础研究
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关键词：利润剥夺 损害赔偿 不当得利 无因管理 法定赔偿
一、问题之提出
（一）“利润剥夺”之概念
在传统民法中，对于侵权行为通常给予损害赔偿救济，并以权利人所遭受的损失为计算依据，这是出于“矫正正义（Corrective Justice）”的要求，即损失应当得到弥补。至于侵权人从侵权行为中获得的利益被认为属于“不当得利”的范畴，因而侵权法并未给予过多关注。与一般侵权不同，知识产权侵权案件中侵权结果通常表现为侵权人获得利益，而权利人既可能因侵权而遭受实际损失，也可能反而间接获益。因此，有学者将知识产权侵权归类为“受益型侵权”，与传统的“损害型侵权”相对应。受益型侵权行为对救济制度提出了新的要求，从而发展出了以“侵权获利”为依据的损害赔偿方式。若以此种利益作为侵权损害赔偿的范围来填补权利人的损失，从权利人角度看属于“利润返还”，从侵权人角度看属于“利润剥夺”；二者分别对应英美法中的“Unjust Enrichment/Restitution”或“Disgorge Or Strip The Gain”。[1]而在世界知识产权组织的《与知识产权有关的国际贸易协定》（Trade－Related Intellectual Property Rights，简称TRIPs）以及欧盟的《知识产权民事执法指令》（Intellectual Property Rights Enforcement Directive，简称IPRED）中，这类赔偿又被称为“Recovery of Profits”。
在我国，“利润剥夺”赔偿制度经历了三十余年的发展，与实际损害、法定赔偿以及新出现的惩罚性赔偿共同组成了较为完备的知识产权损害赔偿体系。最早将“利润剥夺”作为赔偿标准予以确认的规定见于1982年颁布的《中华人民共和国商标法》第39条，即“……侵权损害赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。在2013年的第三次商标法修改中，该规定变更为“实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”。《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国著作权法》最初并未纳入“利润剥夺”的规定。2000年专利法第二次修改，增加了第60条，其中有关“利润剥夺”的内容与修改前的《商标法》第39条相同；该规定经过2008年第三次修改后，也与《商标法》的现行规定保持一致。《著作权法》在2001年第一次修改中增加了第48条“实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”，该规定一直保持至今。
（二）“利润剥夺”之“利润”
1．“利润”与侵权之“损害”
所谓“损害（Damage）”，指的是权利人的人身或财产所遭受的损失（Loss）或伤害。通常认为，损害赔偿作为实现矫正正义的工具，其目的在于填补受害人所遭受的“法律所认可的损害”（Legally Recognized Losses），即使权利人回复到犹如侵权并未发生的状态，同时禁止权利人因此获得“意外之财（Windfall）”。侵权损害赔偿的数额“应视其实际所受损害之程度”来加以确定。通说认为，不仅包括既得利益的减少，即所受损失或积极损失、直接损失，也包括未来可得利益的损失，即所失利益或消极损失、间接损失。在学者倡导的“中国民法典侵权行为编”中，有关财产损害的条文即规定了对于财产损害应当考虑可得利益损失在内的所有后果，并以德国和台湾地区的“民法典”为例证。[5]将“损失”理解为包括“所失利益”在内符合基础理论，而且是理解“利润剥夺”性质的关键所在。
与补偿性损害赔偿（Compensatory Damages）关注权利人方面不同，利润剥夺重点考察侵权人方面，计算基准转移为加害人的所得利润范围，而权利人是否确实遭受此种损害在此不问。从赔偿结果看，若侵权获利明显高于或低于实际损失时适用利润剥夺，易于导致赔偿不足或赔偿过度的极端后果。
2．“利润”与不当得利之“利”
在物权侵权情形下，通常权利人之所失即侵权人之所得，由此不当利益之返还与损害赔偿的结果并无差异。然而，由于知识产权具有“无形性”（Intangibility）特征，同一权利可为多人同时使用，尤其当权利人与侵权人并不构成针对同一市场的竞争关系时，侵权人之所得可能超出权利人之所失。对于该超出部分，传统的损害赔偿法显然力有所不逮，权利人只能通过不当得利或利润剥夺的方式来主张。
尽管不当得利和利润剥夺都能产生返还“因侵权所得利益”的效果，但不能因此将二者混为一谈。从理论基础看，不当得利返还根基于“归属理论”或“分配理论”，依据衡平思想确定法益之归属，当无“法律上原因”时，若一方获利而致他人受损，则须返还该得利；而利润剥夺则基于“违法性理论”，该理论着眼于义务（无论是行为不法还是结果不法）之违反而生的法益保护问题。[6]此外，不当得利的适用要求一方得利与另一方受损之间必须具有关联性；而在利润剥夺情形中，这二者却未必具有关联性。再者，从结果上看，不当得利返还的是原本属于权利人的归属利益，恢复其应有的利益状态；而在利润剥夺中，所剥夺的利益并非原本应归属于受害人，因为侵权若未发生，该利益便无从产生。
二、现有路径之反思
（一）“利润剥夺”并入“侵权损害赔偿”路径之反思
侵权损害赔偿请求权以受有损害为要件，无损害则无赔偿，赔偿范围应以损害范围为界。损害的概念可追溯至古罗马的阿奎利亚法，称为“damnum”，仅指“以直接的物理方式对物之实体造成的损害”。1855年德国学者莫森（Mommsen）提出了“差额说”，即以损害发生前后权利人财产状况的差额来确定赔偿数额，该说一提出就成为德国的通说，并影响了我国的损害赔偿法。随后出现了“组织说”和“规范说”。“组织说”的特点在于认为并非只有财产总额的减少才是损害，这为接纳新的损害类型提供了理论支持。相比之下，“规范说”更关注“法律意义上的损害”，认为损害是“法官创造而非发现的结果”，只要权利人的利益状态因侵权出现了差异即构成法律上的损害。我国学者多认同“规范说”，将“损害”界定为“侵权行为或违反义务的行为所导致的不利益后果”。
德国大审院在1895年的一起侵犯版权案件中，从规范说角度界定损害，将侵权获利和授权许可费用与损害联系起来，率先创立了侵权获利的赔偿方式。该案中，被告未经许可复制了原告的音乐作品，但原告的销量反而因侵权得到了提升。一审法院以“损害未发生”为由驳回了赔偿请求。大审院则发回重审，理由在于：本案中，违法性体现在未经许可的复制行为；若非侵权，侵权人应支付许可费，但权利人未得到其应得的许可费，从而应就此得到赔偿；若非侵权行为，原告自己实施其版权，其应得到的利益因侵权行为而未得到，同样可就此提出赔偿请求。《德国专利法》第139条第2款规定侵权损害的赔偿数额可以按照“侵权人因侵权所获得的利益”确定，由此确立了侵权获利作为损害赔偿计算方式的立法地位。《日本特许法》的制定较多地借鉴了德国专利法，同时采纳我妻荣教授的损害赔偿理论，在第102条第2款中将侵权获利推定为损害赔偿额，并将“权利人实际实施了涉案专利”作为适用的限制条件。
我国同样采纳了“推定说”，将利润剥夺作为实际损失难以确定时的替代方式，并且只要是因侵权而获得的利益都纳入计算数额，无需根据权利人的具体情形而对侵权产品销量作“若非侵权发生权利人应得部分”和“即使侵权未发生权利人也无法获得的部分”的区分，可见侵权获利被推定为了实际损害。然而“推定”的做法本身带有“不得已而为之”的牵强色彩，不仅缺乏系统合理的论证，而且难以克服以下障碍。
首先，这与传统损害赔偿法长期奉行的“差额说”背道而驰，颠覆了传统损害赔偿法以权利人为中心，以实际侵害范围为赔偿半径的基本理论。与此同时却并未寻求到其他合理的理论基础。其次，“若非侵权发生权利人应得部分”具有“所失利益”性质，这常见于权利人和侵权人是竞争对手的情形，因此将其纳入赔偿范围并无疑问。然而，“即使侵权未发生权利人也无法获得的部分”却并非“所失利益”，因为其欠缺“所失利益”的本质特征即“将来确定可得性”，将该部分也视为“损失”而赔偿则反而使权利人不当得利。最后，法律推定应具有充分的理由。侵权获利中合理的许可费用理应被视为权利人应得而未得的损失，但将经过侵权人经营而得到的利润完全假设为权利人的损失未免牵强，尤其在权利人并未实施其知识产权的情形中，极易引发对“专利蟑螂（Patent Troll）”等恶意诉讼人的不当激励。
为了解决这种逻辑混乱，有学者提出了“许可费丧失说”。该学说将侵权获益拟制为权利人本应得到的合理许可费损失，侵权行为使得权利人丧失了本应获得的许可费，权利人的损失本质上是机会利益损失，损害赔偿额可依据侵权获利来计算。[9]然而，侵权获利中不仅包括应付而未付给权利人的许可费用，还包括侵权人自身所创造的利益，因此该学说更适合解释“许可费”倍数赔偿，而无法为侵权获利作为整体提供理论基础。
（二）“利润剥夺”并入“不当得利”路径之反思
将利润剥夺问题置于不当得利框架下的做法最早见于1870年《德国著作权法》第18条第6款。在1875年发生在德国的“阿里斯通案”中，一审法院以侵权行为未造成权利人损失反而导致其销售量提高为由，判决侵权人不承担赔偿责任；而德国帝国法院驳回了该判决，适用不当得利判决侵权人向权利人返还因侵权所获得的所有利润。德国至今仍适用不当得利来处理知识产权侵权中的利益返还问题。
不当得利制度肇始于罗马法，围绕着受益人得保有其所受利益之正当性的核心问题发展出了财产转移理论、违法性理论，并最终演变为归属分配理论。根据一般的财产权理论，权利人不仅基于法律享有使用并获取相应利益的权利，而且可排除他人的干涉和使用。基于此，归属分配理论认为不当得利的基础在于受益人违反了法益归属秩序，未经许可而使用了他人的专有权利并从中获利。由此，不当得利的考察重点由“财产是否发生转移”转变为“一方之受益是否符合法益归属秩序”。然而，该理论并不适合知识产权侵权的实际情形。侵权人在侵权期间所获的利润不可能完全来自于被侵犯的知识产权权利本身，侵权人自身的贡献部分显然不属于“不当得利”。尽管不当得利的规范目的在于实现“取除所受利益功能”（Abschapfungsfunktion），而非在于赔偿受损人所受的损害，但若因不当利益返还反使受损人获得不当利益，则有悖衡平思想，由此不当利益范围的确定尤为关键。
不当得利与侵权法之间保持着相互补充和相互制约的复杂关系。有关在知识产权侵权领域，如何就利润剥夺问题在不当得利与侵权法之间进行协调，产生了三种意见：将利润剥夺置于不当得利框架下，通过技术分摊从侵权获利中剥离出涉案知识产权的贡献部分；损害赔偿请求权与不当得利请求权同时主张；损害赔偿请求权与不当得利请求权择一行使。
利润剥夺的适用前提是侵权行为成立，不当得利返还的适用前提是满足不当得利的构成要件；如果允许在侵权行为成立的前提下适用不当得利返还的救济方式，将无法避免逻辑结构上的瑕疵。此外，在不当得利框架下解决利润剥夺问题，须按照被侵害的知识产权在多大程度上被利用，按比例计算赔偿数额。对于比例计算问题，存在着客观标准和主观标准：前者依据市场交易价格即通常授权许可费计算；后者则须考虑受损人若实施其权利所应得的利益，即区分出涉案知识产权的贡献率。目前德国对于知识产权不当得利请求权扬弃了所谓的“费用节省得利”（Erspnisbereicherung）的传统见解，不再采客观标准，而强调应归属权利人的利用权能（Benutzungsbefugnis）。若采用客观标准，则返还的是“许可费”而不是“利润”，应适用许可费赔偿方式，而不属于利润剥夺问题。而主观标准事实上难以实现。尤其在专利领域，一件产品可能存在数件专利，难以从产品销售利润中区分出每件专利的贡献率。1870年美国专利法将侵权获利设立为赔偿标准之一，而后于1946年取消了这一损害赔偿方式并保持至今，其重要原因就在于“避免利润分摊这一近乎不可能解决的难题”。
也有学者主张将知识产权请求权体系分为三类：物上请求权、损害赔偿请求权和不当得利请求权，当后二者竞合时，赋予权利人对实际损失或侵权获利择一行使的选择权，由此可体现完全赔偿原则。例如，英国有的法院即认为权利人需择一行使，不能同时获得赔偿。权利人无论通过损害赔偿请求权还是不当得利请求权都可以主张利润剥夺，事实上并未解决利润剥夺的法律地位问题。还有学者主张我国应摆脱现行民法原理的限制，在侵权之诉中准许同时行使两个请求权，即先对实际损失补偿，侵权获利中超出实际损失的余额行使不当得利返还请求权，赔偿总额并不会构成法律所禁止的“双重受偿（double recovery）”。例如美国《兰哈姆法》第35条、《版权法》第504条、《商业秘密法》第3条（a）都规定了权利人可以获得实际损失和不当得利的赔偿。[16]该理论只着眼于回避双重受偿问题，却忽视了应将侵权获利中侵权人自身的贡献部分予以剔除的问题。
（三）“利润剥夺”并入“无因管理”路径之反思
无因管理制度源起于古罗马法，属于准契约。大陆法系国家中，除了法国仍采纳准契约的做法外，都将无因管理与合同、侵权行为、不当得利并列作为债的发生原因。1877年9月12日德国帝国上级商事法院作出的判决开启了适用无因管理处理侵权获利的先例。对于计算数额，德国判例认为，在以侵权获利返还请求赔偿的情形下，应将根据涉案专利在侵权获利中的贡献率来确定无因管理的返还金额。对此有学者指出，德国有法院以无因管理作为侵权获利返还请求权的基础只是类推适用，未从根本上解决问题。
有观点提出侵权获利应区分为两部分，“根据客观价额来计算不当得利并返还权利人，若有剩余部分则适用不当管理，俾能去除经济上之诱因而减少不法管理行为”。显然知识产权被视为了“财产”，从而权利人有理由获取基于其专有权利而产生的一切利益，亦即采侵权人的主观计算标准。然而，知识产权毕竟不同于物权，并非具有完全的财产性质，例如著作权中的精神权利，也不具有绝对的排他性，需要受到来自地域性、时效性以及公共利益的限制；并且，过分强调被侵犯权利的贡献，而忽视侵权人自身付出的成本，其结果反而会使权利人获得意外之财。再者，从立法目的看，无因管理旨在使管理人的权益不因救助他人而受到损害，体现了对公序良俗的维护。这显然与利润剥夺应有的预防功能大相迳庭。此外，就我国而言，民事立法只确立了“无因管理”而并未接受“不当管理”制度，由此该路径无法适应我国的立法现状，
（四）“独立说”之反思
主张利润剥夺独立作为一项赔偿制度的学者认为，其独立的必要性和合理性主要在于其在性质上既不同于侵权损害赔偿又无法与不当得利相契合。通过比较损害赔偿法与不当得利法所规定的请求权构成要件及其法律后果，可发现所谓“利润剥夺请求权”兼具损害赔偿请求权与不当得利请求权的特性，即当侵权人侵害他人受法律保护的法益而获得利益时，只要该侵权人从事了违反注意义务的不法行为，权利人就有权要求其返还该“利润”。由此，利润剥夺实际上处于侵权法与不当得利的中间过渡地带，该特殊性为“利润剥夺请求权”的独立提供了前提条件。在知识产权领域适用利润剥夺请求权，最突出的优越性体现在赔偿范围方面，即赔偿建立在侵害人事实上所获得的利润基础上，而不取决于受害人通常难以证明的损失范围或所失利润。此制度设计从应然法律效果来看，以损害填补为基本任务，同时也能够遏制法律经济分析意义上的侵权收益大于侵权损害赔偿的激励作用。
司法实践中，已经出现了将利润剥夺作为独立的请求权基础的做法。较为典型的案例是“正泰集团股份有限公司诉施耐德电气低压（天津）有限公司、宁波保税区斯达电气设备有限公司乐清分公司侵犯实用新型专利权纠纷案”。原告请求赔偿的数额高达3.3亿多元，使该案成为迄今为止获得一审法院支持的赔偿额最高的知识产权侵权诉讼，因此该案被称为“中国专利侵权赔偿第一案”。裁判围绕的重点是被告利润的确定以及成本的扣除。法院在该案一审裁判中对赔偿数额的计算进行了说明：
“施耐德公司不属于完全以侵权为业的侵权人，应按照侵权人的营业利润计算。原审法院在判决中采用施耐德公司提供的数据确定施耐德公司各时间段销售侵权产品的销售额，将施耐德公司销售全部产品的平均营业利润率与正泰股份公司提交的施耐德公司因侵权所获得的营业利润计算表中数据相比后，以相对较小的数据作为最后定案的营业利润率进行计算，得出施耐德公司于2004年8月2日至2006年7月31日期间销售侵权产品所获得的营业利润为355939206.25元。但鉴于正泰股份公司对施耐德公司提出的诉讼请求金额低于该金额，确定施耐德公司的赔偿金额为正泰股份公司请求的334869872元。”
该判决在合法性和合理性方面都存在着瑕疵。根据《专利法》第65条的规定，只有在实际损失无法确定的前提下才能将侵权获利作为赔偿范围。该案中，法院对于实际损失是否无法确定未作说明，而直接对侵权获利的情形进行分析，实际上承认了利润剥夺请求权的独立地位。在合理性方面，施耐德公司作为国际知名商标，其对利润的贡献率不应被忽视，而且对于涉案专利在被控侵权产品中作用程度也未得到考察。再者，对于充满专利丛林的技术领域而言，数额如此巨大的赔偿极易引发对“专利蟑螂”的激励机制，同时却为技术运用与创新带来“寒蝉效应（Chilling Effect）”。由此可见，该独立说在解决损害赔偿的预防功能的同时，却完全忽视了赔偿过度的可能性以及由此带来的惩罚性后果。该案在提起上诉之后以和解告终，实质上正是出于合理性的考虑。法院指出：
“对于原审判决所判定的赔偿金额，尽管有施耐德公司的财务账册作为计算依据，但是在施耐德公司的利润中也存在着品牌及技术成分因素。由于该案标的金额巨大，事关中法两国知名企业，径行判决并非解决纠纷的最佳方案。在仔细研究了案情背景后，省法院认为该案存在着调解的可能，从正泰股份公司的角度考量，尽管其一审胜诉，但施耐德公司毕竟是相关行业的国际龙头企业，与之多年的诉讼战争已令正泰股份公司不堪其累，同时，涉案专利在二审期间已过保护期，今后将不再具有价值，而施耐德公司仍在继续要求专利复审委员会宣告涉案专利无效。”
可见，利润剥夺的适用具有极大的风险，会为当事人双方带来极为重大的影响，如果将其作为独立的赔偿制度固定下来，则不仅无须继续受“顺位”的限制，而且法院在裁判时也无须考虑包括社会影响等各种因素，其适用变得名正言顺，这在客观上会助长专利“阻遏（Holdup）”，激励更多的权利人利用诉讼获得“意外之财”。此外，根据实务部门的调研报告，以侵权获利作为损害赔偿额的难点在于“被告不配合，法院依职权调查的力度降低，最终采用该种计算方式的案件并不多”。将本作为推定使用且实际适用可能性较小的替补方式上升到独立的制度层面，显然欠缺充分的合理性和必要性。此外，这种路径还存在着难以逾越的障碍，具体表现在以下三个方面：
第一，由于剥夺利润的适用并不考虑加害人个人主观状态，任何不法行为不仅在客观上丧失其通过不法行为所获得的利润，而且对其个人主观所花费的各种成本也不予任何“补偿”，体现了惩罚性色彩，这可能超出民事责任的本质属性，而带来“私罚”复兴的危险。
第二，利润剥夺请求权适用于知识产权间接侵权人会带来不公平的后果。尤其在网络侵权中，实施直接侵权的用户难以被追究侵权责任，权利人通常起诉网络服务提供者（ISP）要求其承担间接责任，如侵权成立且要求以其所获利润来赔偿，则事实上单个侵权利润难以从行为人的整体经营活动所得利润中提取出来。此外，《侵权责任法》第36条要求网络服务提供者与用户承担连带责任，而直接侵权人与间接侵权人有各自的侵权获利，如何使二者承担连带责任不无疑问。
第三，损害赔偿法以“矫正正义”为法理基础，超过实际损失范围的赔偿显然无法继续建立在该理论基础之上，而主张利润剥夺独立路径的现有学说对这一问题关注较少，似乎更多将利润剥夺作为一种计算方式而非请求权来讨论。
三、“法定赔偿”吸收“利润剥夺”之合理性论证
知识产权保护对象具有“无形性（Intangibility）”的特征，由此在实务中侵权易于实施而取证难以实现，从而损失无法通过举证来确定。若严格遵循实际损失赔偿，则将使知识产权权利人严重得不偿失，实质上有悖于“完全赔偿原则”的精神。法定赔偿的出现正是为了解决举证难的问题，进而从根本上体现损害赔偿救济的补偿功能和预防功能。所谓“法定赔偿（Statutory Damages）”，也称为“定额赔偿”（Pre－Established Damages），指的是在权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以证明或无法确定的情况下，人民法院依据当事人请求或依职权在法定数额幅度或基数额度内确定具体赔偿额的一种赔偿制度。根据TRIPs第45条第2款，成员国可以建立“定额赔偿（Pre－Established Damages）”制度。我国已经建立起了较为完备的知识产权法定赔偿制度。《专利法》第65条第2款规定，当权利人的损失、侵权利益和专利许可费都难以确定，法院可以根据权利类型、侵权行为的性质和情节等因素，在一万元至一百万元之间确定赔偿额。《商标法》第63条第3款和《著作权法》第49条第2款都作出了类似的规定，不同之处仅在于赔偿额幅度，即分别为三百万元以下和五十万元以下。
从权利人角度看，侵权获利具有“所失利益”的性质，属于广义的“损害”范围，理应包括在法定赔偿范围内。“全面赔偿原则”要求赔偿的范围包括所受损害和所失利益，侵权获利作为所失利益进行赔偿是全部赔偿原则应有之义。“损害赔偿不仅是事实问题，更是法律问题”，赔偿应以法律评价的损害而非事实上的损害为标准，而事实上的损害与法律意义的损害在有的情形下可能并不完全重叠。尤其在知识产权侵权情形中，权利人因侵权而减损的利益多属于将来可得利益即“所失利益”，即使权利人未实施知识产权，未遭受事实上的损害，但在法律上仍应认有损害。侵权获利赔偿在本质上兼具“所失利益”与“不当得利”的性质，但在立法上被定位为“所失利益”。“所失利益”并非对“损失”概念的过度解释，依照所失利益性质的侵权获利进行赔偿不仅未背离“全面赔偿原则”，反而更接近该原则在知识产权侵权中所表现的实质性。
从侵权人角度看，法定赔偿纳入对侵权获利的考察，有助于实现损害赔偿的预防性功能。传统民法理论认为，无损害即无赔偿，损害赔偿与权利人遭受的损害存在“天然的不可分割的联系”。近年来，狭隘的损害赔偿观念被学者所诟病。Lerbsdorf指出因为损害无法精确计算出，赔偿目标的实现很难判断，并总结了三种赔偿救济的其他目标：1.作为“代理市场（Surrogate Market）”以寻求经济有效的结果，而非不可能实现的空洞的矫正正义；2.达到类似保险的效果，与其强调已经发生的损失，不如关注事后的风险分配责任；3.确保“程序正义（Due Process）”例如无损害发生却应授予的“名义赔偿金”。损害赔偿功能的多元化为利润剥夺纳入法定赔偿提供了可能性。在知识产权领域，侵权易于实施，如果损害赔偿完全不具有预防功能，则反而将对类似的侵权行为起到实质性的激励效果。具体而言，损害赔偿的预防功能就是使赔偿额超出侵权获利，从而使侵权人从侵权行为中无利可图，甚至付出一定的代价，由此降低再次侵权的可能性。当法官在确定赔偿额时纳入侵权获利的考察时，才能将赔偿额与侵权获利进行比较以实现预防效果。此外，“利润剥夺”在知识产权领域中的合理性基础通常被美国法院总结为Compensation（赔偿）、Unjust Enrichment（不当得利）、Deterrence（阻却）。其中“阻却”基础最为坚实（Firmly Established），这正与法定赔偿制度所追求的“预防性”目的相契合。
相比较而言，将利润剥夺并入法定赔偿制度的做法能有效地避免“赔偿过度（Over－Compensation）”与“赔偿不足”（Under－Compensation）的问题。推定说、不当得利说、无因管理说以及独立说都无法将侵权人的主观过错作为判定损害赔偿额的考察因素，无论侵权人是否具有过错都将侵权获利完全赔偿给权利人，由此易于导致较为极端的结果。当侵权获利明显高于实际损失时，若将侵权人的利润完全转移给权利人，既忽视了侵权人自身的贡献，又使得权利人获得过多的意外之财；当侵权获利明显低于实际损失时，若仅以侵权利益作为赔偿额，权利人的损失无法得到充分的补偿，有悖“全面赔偿”原则的要求。美国学者Otake教授也认为，利润剥夺并非“自动适用”，“举证转移机制”且“严厉性”（harsh）的本质决定了其适用时也须遵循“衡平原则（Equity）”。
此外，在知识产权网络侵权中，网络服务提供者通常构成对知识产权的间接侵权，应与直接侵权人承担连带责任，这是《侵权责任法》第36条的规定。然而，根据不当得利、无因管理或独立说，无论是以直接侵权人还是间接侵权人在侵权期间所获的利润为赔偿标准，显然对另一方都不公平。况且，当直接侵权获利与间接侵权获利都存在时又应如何处理？在法定赔偿方式下，将直接侵权获利与间接侵权获利都作为确定赔偿额的影响因素，从而使直接侵权人与间接侵权人对最终确定的一个总赔偿额承担连带责任，由此更符合公平正义的价值目标。
反对观点指出，在计算损害赔偿数额时，法官往往享有一定的自由裁量权，并且针对“可得利益”的损害，受害人往往承担较低的证明义务。然而无论如何，法官都无法透过损害赔偿请求权要求加害人赔偿超出受害人可能遭受的实际损害范围之外的损害，因此损害计算的自由裁量无法替代利润剥夺中利润的计算。然而，利润剥夺的适用前提是实际损害难以计算，那么法官在行使自由裁量权时当然不可能判断其裁判的法定赔偿数额是否超出实际损害范围。可见这一观点并未提供充分的说服力。
总之，在法定赔偿制度下把握利润剥夺，既能充分体现预防功能，又能够避免带有惩罚性，所表现出的弹性更能够反映知识产权利益平衡的要求。
四、结论
知识产权侵权损害赔偿情形中，“利润剥夺”以侵权人通过侵权行为所获得的利益作为侵权损害赔偿范围，有关其请求权基础存在着不同的学说。
利润剥夺并入侵权损害赔偿请求权的路径将“侵权获利”推定为“实际损害”违背传统赔偿法观念，却未寻求到其他合理的理论基础。“即使侵权未发生权利人也无法获得的部分”却并非“所失利益”，因为其欠缺“所失利益”的本质特征即“将来确定可得性”，将该部分也视为“损失”而赔偿则反而使权利人不当得利。此外，法律推定应具有充分的理由。侵权获利中合理的许可费用理应被视为权利人应得而未得的损失，但将经过侵权人经营而得到的利润完全假设为权利人的损失未免牵强，尤其在权利人并未实施其知识产权的情形中，极易引发对恶意诉讼人的激励机制。
利润剥夺的前提是侵权行为成立，但在侵权法框架下以不当得利返还作为救济方式将无法避免逻辑结构上的瑕疵。并且，被侵害的知识产权在多大程度上被利用，很难通过计算将不当得利从侵权获利中区分出。
无因管理旨在维护公序良俗，与利润剥夺的预防功能无法契合。利润剥夺独立说缺乏充分的必要性以及合理的法理基础，尤其当知识产权间接侵权人适用利润剥夺赔偿方式时。
以上学说共同的缺陷在于都未剔除侵权人自身所贡献的部分，带有强烈的惩罚性，违背了“全面赔偿原则”。
本文主张“利润剥夺”应并入法定赔偿路径，作为法官确定赔偿额的一个重要考察因素。从权利人角度看，侵权获利具有“所失利益”的性质，属于广义的“损害”范围，理应包括在法定赔偿范围内；从侵权人角度看，法定赔偿纳入对侵权获利的考察，有助于实现损害赔偿的预防性功能。在现实效果上，该做法既能避免形成对侵权人的激励机制，预防再次侵权，而又不带有惩罚性。在法理方面，该做法也遵循了完全赔偿原则与矫正正义的实质性要求。
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