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ciplawyer@163.com论界定商标侵权使用行为的两步审查法（三）
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依照上文观点，一旦认定构成商标使用行为，则意味着在商标所有人与产品之间已经建立了某种经济关系，这是否意味着可径行认定混淆可能性(间接混淆)？这需要回答商标使用行为是否具有独立性，即商标使用能否被混淆可能性吸收、或者能否被商标侵权抗辩事由所吸收。如有商标法研究学者认为，商标使用行为可被识别功能所吸收，认为商标使用行为无非是在具体情况下综合考量各种因素证明“混淆可能性”的结果。(18)与上述这种观点相呼应的是欧洲学者的观点。欧洲有学者认为，判断涉案行为究竟是否为识别商品来源意义上的使用，并不取决于使用人的主观意图，根本上还需回到相关公众的看法进行判断。(19)在这个意义上，商标使用的判断不是一个纯粹技术性判断，而与混淆可能性判定一样，是一个法律判断和主观判断。如果在相关公众看来，商品或服务与商标所有人之间具有某种经济关联，则涉案使用行为构成商标使用：如果相关公众将涉案标记仅视为一种装饰、图案或道具，则这种行为不构成商标使用。
在司法实践中，我国法院在一些案件中不关注涉嫌侵权行为是否为商标使用行为而径行判断混淆可能性，也体现了“商标使用是否具有独立性”的疑问。如山东省高级人民法院公布的“CARIOCA”案，被告在销售“CARIOCA”牌水彩笔时自行添加了外包装，标注了自己的“好乐星”商标及“总经销：际通文具公司”等字样，法院认为“对正牌水彩笔添加包装标识，易使相关公众产生混淆，认为际通文具公司与环球公司存在关联关系，破坏了环球公司商标的识别功能，构成商标侵权”。(20)
(一)通过欧盟法院案例法的诠释
之所以要用欧盟案例法来说明这个问题，一方面是因为欧盟案例法的典型性和商标侵权理论的共通性，另一方面是考虑到案例解释的说服力。
欧盟法院对商标使用行为的态度发生过转变，可以从用语的变化上进行观察——从“商标使用”到“侵权使用”。欧盟法院在宝马案中(21)还在使用商标使用行为(trademark use)的概念，之后转而集中分析商标侵权使用(infringing use)的构成。依笔者之见，欧盟法院对所谓“商标侵权使用”的考察实际上是对识别功能是否受损的考察(即混淆可能性的判定)。对这两个概念的区区分，是考察欧洲法中商标使用行为是否具有独立性的前提。
枪手案中的被告在阿森纳俱乐部的足球场外使用“枪手”商标在相同的产品上，销售之时告知消费者其未获授权。欧盟法院认为，任何在商业中的相同商品或服务上使用相同商标的行为，商标权人均有权制止，在这种情形下，这种使用究竟被公众视为一种支持徽标、忠诚或者隶属的象征，均在所不问。(22)从商标使用行为的角度看，枪手案中的被告在自己的商品上使用“枪手”商标，实际上是在利用商标获取经济优势、推广自己的商品，这是在商标意义上的使用，构成商标使用行为，与商标侵权使用的认定结论相同。
欧盟法院的Opel案则有不同结论。被告在一款微缩模型小汽车上使用了原告的商标，欧盟法院参考了德国消费者长期形成的认知习惯，忠实地按照原型车制造模型车在德国已有一百多年的历史，具有普遍认知度的玩具产品消费者已经习惯接受以实物车为原型的缩微模型，消费者不会将真车生产企业与模型车上该企业的商标联系起来。(23)依本文对商标使用行为的界定，被告在自己的缩微模型上使用Opel商标，显然是利用此商标为自己的商品作推广，是在商标意义上的使用，但至于这种商标使用是否会造成混淆可能性，则是一个综合判定的过程，欧盟法院根据德国消费者的认知习惯认为不构成商标侵权使用，实际上就认为不存在混淆可能性。
从欧盟法院的上述两个案件可以容易地发现，商标使用行为和混淆可能性的判定标准不同，具体个案中可能得出相同结论、也可能得出不同结论，体现了商标使用行为在判定商标侵权过程中的过滤功能，商标使用行为独立于混淆可能性。
(二)通过法理的诠释
第一，商标使用行为的独立性是支配权本质的要求。从支配权角度看，商标权人的支配利益被他人“分享”或“外溢”，是商标支配权受侵害的内容。这种侵害或危险(侵害之虞)的发生，只有通过他人的使用行为才能实现，而且这种使用行为必须是以商标意义上(识别或区别商品或服务来源的意义)的使用为前提。一种并非在商标意义上的使用行为，显然无法分享商标权人对商誉的支配利益、无法导致商标权人的支配利益“外溢”。只有在商标意义上使用，才可能切断商标权人与商标之间的联系、进而损害商标的显著性。因此，商标权的控制对象必然是一种商标使用行为。
第二，商标使用行为的独立性是所有人中心主义的要求。商标使用行为作为一种发挥商标识别功能的行为，具有行为指向性，只需判断是否以所有人的身份利用商标推广商品或服务。由于混淆可能性的判断是以“相关消费者”为基准，具有事实依赖性。判定商标使用行为中的“经济关联”，与混淆可能性判定中的“关联关系”属不同概念。前者目的在于分析行为人是否从事了商标意义上的使用行为，即行为人是否利用商标为自己的商品或服务做推广，是否利用商标获取经济优势。而混淆可能性判定中的“关联混淆”是指“关联、赞助、许可等关系”，是通过综合考察案件所有因素(如显著性、知名度等)之后得出的结论。
在界定商标使用行为时，很多案件的裁判模糊了商标使用行为与混淆可能性判断之间的边界。在德国最高法院近期的一个案件中，商标的显著性和知名度成为界定商标使用行为的因素。这个案件涉及实用艺术品(版权保护期已经届满)的使用，德国最高法院认为，上诉法院显然忽略了不超过5%的公众知道争议商标的事实。因此，未能适用中等消费者的标准去评估作为商标的使用，而使用了知道原告商标的一小群公众的标准，并因此得出了商标使用和商标侵权的结论。公众将一个图样究竟看做商标还是装饰成分，取决于原告商标的显著性和声誉。(24)
第三，商标使用行为的独立性有利于纠纷的提前解决。商标使用行为具有行为指向性，是商标权所控制的行为，而商标功能——尤其是混淆可能性的检验——具有事实(因素)指向性，前者在商标侵权结构中的作用具有独立性，对于提前排除不受商标法评价的行为具有重要意义。美国商标法研究学者从商标侵权结构或认定步骤角度简明阐述了这一理由：“尽管商标使用行为无法担当治疗商标法各种疑难杂症的灵丹妙药，但是却充当了识别非商标侵权行为类型的限制性武器。”(25)他们认为，混淆可能性检验具有事实指向性，不适于诉讼的早期解决。(26)
商标侵权使用行为的界定是审判实务界和理论界争议不断的话题，难点有两个：第一，如何在商标侵权的语境和个案中解释适用“区分商品来源的作用”;第二，如何解释商标使用行为在商标侵权结构中的位置，即商标使用与混淆可能性之间的关系。解释上述问题的说服力，一方面取决于支撑理论的科学性。本文提出的界定商标侵权使用行为的两步审查法，是观察商标法中技术行为的结果，笔者认为应分两步界定商标侵权使用行为：第一，是一种获取经济优势的商业行为;第二，是一种利用商标推广商品或服务的商业行为。另一方面，商标使用行为的进一步界定，是一个具有强烈实践意义的话题，标准的提出应源自判决的观察，又能解决案件中的疑问。两步审查法可以用于清晰地解释典型商标侵权案件中的行为性质，也可以合理地说明商标使用与混淆可能性之间的关系，对于商标侵权纠纷的审理应具有较大的参考意义。
(作者：刘维，上海大学法学院—知识产权学院讲师，博士)
(18)Graeme B.Dinwoodie & Mark D.Janis,Confusion Over Use:Contextualism in the Trademark Law,TMR,Vol.98(2008),pp.1121—1122.
(19)前引(13)Tobias Cohen Jehoram,Constant Van Nispen,Tony Huydecoper文，p.244.
(20)2013年山东法院知识产权审判十大案件，资料来源于山东高级人民法院网：http://sdfy.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1283756.shtml.最后访问时间：2014年4月29日。
(21)Case C-63/97 BMW，paragraph 38,39.
(22)Case C-206/01 Arsenal Football Club,paragraph 62.
(23)Case C-48/05 Opel,paragraph 40.
(24)参见International Review of IP and Competition lone,Springer.Verlag C.H.Beck,Volume 44 number 6 2013.9.
(25)Stacey I.Dogan & Mark A.Lemley.Grounding Trademark Law Through Trademark Use，92 Iowa l.Rev.1669.1674 (2004).
(26)前引(25)。
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