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ciplawyer@163.com柏万清与成都难寻物品营销服务中心、上海添香实业有限公司侵害实用新型专利权纠纷
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【裁判要旨】
准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果权利要求的撰写存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。
【案号】
一审：四川省成都市中级人民法院（2010）成民初字第597号
二审：四川省高级人民法院(2011)川民终字第391号
再审：最高人民法院（2012）民申字第1544号民事裁定
【案情与裁判】
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：柏万清。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都难寻物品营销服务中心。
二审被上诉人（一审被告）：上海添香实业有限公司。
起诉与答辩
原告柏万清于2010年7月19日起诉至成都市中级人民法院称，其系“防电磁污染服”实用新型专利权（以下简称涉案专利）的专利权人。柏万清在成都难寻物品营销服务中心（以下简称难寻中心）购买了一件由上海添香实业有限公司（以下简称添香公司）生产、销售的添香牌防辐射服，该服装所采用技术的技术特征与涉案专利特征相同，落入其保护范围。难寻中心和添香公司的行为侵犯了柏万清的专利权。请求人民法院判令难寻中心立即停止销售被诉侵权产品；添香公司停止生产销售被诉侵权产品，并赔偿经济损失l00万元。
难寻中心辩称，添香公司生产销售防辐射服的时间早于涉案专利申请日，难寻中心系合法经销添香公司生产的防辐射服，有合法来源，其行为不均成侵权，请求驳回柏万清的诉讼请求。
添香公司辩称：1．涉案专利中关于导磁率高而无剩磁的技术特征的表述存在矛盾，缺乏科学依据，不应当授予该项专利。2.被诉侵权产品所用金属为不锈钢，不属于导磁率高的金属。防辐射技术是公知技术，添香公司生产销售的防辐射服系使用现有技术，不构成侵权；3.添香公司在涉案专利申请日前已开始制造防辐射服，享有先用权；4.柏万清的索赔金额无事实依据。请求驳回柏万清的诉讼请求。
一、二审审理查明
成都市第一中级人民法院一审查明，2006年12月20日，国家知识产权局授予柏万清涉案专利权。涉案专利的权利要求1为：“一种防电磁污染服，它包括上装和下装，其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽作用的金属网或膜。”其技术特征可以归纳为：A.一种防电磁污染服，包括上装和下装；B.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜;C.起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。该专利说明书载明，该专利的目的是提供一种成本低、保护范围宽和效果好的防电磁污染服。其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽保护作用的金属网或膜。所述金属细丝可用市售5到8丝的铜丝等，所述金属粉末可用如软铁粉末等。附图1、2表明，防护服是在不改变已有服装样式和面料功能的基础上，通过在面料里织进导电金属细丝或者以喷、涂、扩散、浸泡和印染等任一方式的加工方法将导电金属粉末与面料复合，构成带网眼的网状结构即可。
2010年5月28日，难寻中心销售了由添香公司生产的添香牌防辐射服上装。其技术特征是：a.一种防电磁污染服上装；b.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属防护网;c.起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢金属纤维构成。
一、二审判决判理和结果
一审法院认为，比较涉案专利与被诉侵权产品的技术特征，特征A与特征a是服装所具有的共同形态；特征b所采用的金属网形态，属于特征B表明的金属网或膜的形态的一种；特征C表明起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成，但特征c表明起屏蔽作用的金属防护网所用特种金属纤维系不锈钢。根据柏万清陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，其中铁的含量影响导磁率的高低，故在柏万清既未明确涉案专利技术特征中导磁率高低的区分标准，亦未证明被诉侵权产品所采用的不锈钢丝的导磁率已达到上述“高”限的情况下，柏万清关于技术特征C与c相同的主张不能成立，故其所举证据材料不足以证明被诉侵权产品落入其专利保护范围。据此判决驳回柏万清的诉讼请求。
柏万清不服，向四川省高级人民法院提起上诉。
四川省高级人民法院二审认为，本案争议焦点为被诉侵权产品是否侵犯涉案专利权。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”的规定，涉案专利的权利要求1对其所要保护的“防电磁污染服”所采用的金属材料进行限定时采用了含义不确定的技术术语“导磁率高”，并且在其权利要求书的其它部分以及说明书中均未对这种金属材料导磁率的具体数值范围进行限定，也未对影响导磁率的其它参数进行限定；本案审理过程中，柏万清也未提供证据证明防辐射服的“导磁率高”在本领域中有公认的确切含义。故本领域技术人员根据涉案专利权利要求书和说明书的记载无法确定权利要求1中的特征C中的高导磁率所表示的导磁率的具体数值范围。就被诉侵权产品的特征c而言，其仅仅是表明该防辐射服采用了不锈钢金属纤维材料，并未对不锈钢金属纤维的导磁率以及有无剩磁等情况进行说明，根据柏万清在一审庭审中的陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，故在柏万清既未举证证明涉案专利技术特征“导磁率高”所表示的导磁率的具体数值范围，也未举证证明被诉侵权产品所采用的不锈钢纤维的导磁率的数值范围属于其权利要求保护范围且该不锈钢纤维具有无剩磁的特性的情况下，柏万清关于技术特征C与c相同的主张不能成立，故被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围。添香公司生产、销售的添香牌防辐射服及难寻中心销售的上述产品均未侵犯柏万清的实用新型专利权。据此判决驳回上诉，维持原判。
再审判理和结果
柏万清不服二审判决，向最高人民法院申请再审称，1.关于涉案专利权利要求1中的“导磁率高”的理解问题。（1）解释权利要求时应当站在本领域普通技术人员立场上，结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。（2）导磁率又称为磁导率，是国际标准的电磁学技术术语，包括相对磁导率与绝对磁导率。相对磁导率是磁体在某种均匀介质中的磁感应强度与在真空中磁感应强度之比值。绝对磁导率是在磁介质所在的磁场中某点的磁感应强度与磁场强度的比值。绝对磁导率更为常用，所以绝对磁导率在多数教科书与技术资料中简称为磁导率。（3）导磁率是磁感应强度与磁场强度之比值，是一个与磁感应强度和磁场强度都相关联的物理量。在特定的物理条件下，导磁率是可以描述、测量出的数值，可以有大小高低之分。（4）相关证据可以证明高导磁率是本领域普通技术人员公知的技术常识。国际标准单位意义上的高导磁率是国际公认的表达。相关现有技术中，从80高斯/奥斯特、1850高斯/奥斯特到34×104高斯/奥斯特或者83.5×104高斯/奥斯特，分别代表了高、很高、特高（极高）三个不同级别，但都属于高导磁率范围，都属于本领域普通技术人员理解的高导磁率范围内。（5）涉案专利权利要求1中限定了防电磁污染即防电磁辐射用途，“高导磁率”具有特定的具体环境，可以具体确定其含义。现实中，可以大致确定人们对各种辐射的防范需求。对于不同的防辐射环境需要，本领域普通技术人员可以先测定出辐射数值，然后选择能够实现防辐射目的的导磁率材料。涉案专利权利要求1中的“导磁率高”具有明确的含义。即首先确定出磁介质的导磁率数值的安全下限，然后高于这个下限数值的就是导磁率高。这个下限数值可以因使用环境不同而有所区别。2.被诉侵权产品中的磁介质导磁率与剩磁可以通过司法鉴定查明。在当事人未申请司法鉴定的情况下，人民法院应当行使释明权。柏万清请求依法对被诉侵权产品进行司法鉴定。作为防范电磁辐射的产品应当无剩磁，或者有剩磁时进行退磁处理，直至无剩磁。因此，被诉侵权产品有明显的剩磁亦不合理。柏万清依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项之规定申请再审。
申请再审时，柏万清提交了以下证据：1.《现代汉语词典》。2.《中国大百科全书（物理学）》。3.《静噪声滤波器用高导磁率铁粉KIPMG207H的磁性能》，发表于《上海钢研》2000年第1期。4.《高磁通密度、高导磁率的新软磁材料》，发表于《电子技术》1991年第12期。5.《特宽恒导磁材料的研制》，发表于《上海钢研》1979年第2期。6.《用在静止气氛中冷却制造高导磁率含铜硅钢的工艺》，发表于《钢铁研究》1980年Z1期。7.《特高初导磁率极低损耗非晶态合金的研制》，发表于《仪表材料》1985年第16卷第3期。8.《人体防电磁辐射的安全限值》，发表于《环境技术》1999年第6期。9.《批量生产的高磁导率铁氧体材料与磁芯》，发表于《磁性材料与器件》2002年第4期。柏万清以上述证据1、2证明磁导率的含义，以证据3至9证明本领域中高磁导率系频繁使用的技术术语，本领域技术人员能够理解其含义。
添香公司提交意见认为，1.被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。2.在涉案专利之前已有防辐射服技术，涉案专利不具有新颖性、创造性和实用性，添香公司实施现有技术，不属于侵权行为。3.对柏万清提交的证据1至7的真实性没有异议，但认为不能支持柏万清的主张。
再审审查查明的事实
最高人民法院审查查明，关于磁导率与导磁率的含义，证据1“磁导率”词条记载：“磁体在某种均匀介质中的磁感应强度与真空中磁感应强度的比值。也叫磁导系数或导磁率。”证据2“磁导率”词条记载：“表示物质磁性的一种磁学量，是物质中磁感应强度B与磁场强度H之比，μ=B/H。但通常使用物质的相对磁导率μr，其定义是物质的磁导率μ与真空的磁导率（或称磁常数）μ0之比，即μr=μ/μ0。”“B与H之比的磁导率表示物质受磁（化）场H作用时，其中磁场相对于H的增加（μr>1）或减少（μr<1）的程度”。在实际应用中，磁导率还因具体条件不同而分为多种，例如起始磁导率μi、微分磁导率μd、最大磁导率μm、复磁导率、张量磁导率等。该词条所示的“几种磁导率定义的示意图”显示磁导率并非常数。
关于高导磁率的含义，证据3中使用了“高导磁率铁粉”的表述。证据4中记载了“高导磁率的新软磁材料”、“导磁率为硅钢片的20倍”等内容。证据5中记载了“在非常高的磁场下（如100Oe）仍具有相当高的磁导率值（≥80Gs/Oe）”等内容。证据6中记载了“制造高导磁率含铜硅钢的工艺”、“导磁率在10奥斯特时至少为1850高斯/奥斯特的生产工艺”等内容。证据7中有“极高的初始导磁率及较低的损耗，其最佳性能μ0.01可达34×104Gs/Oe，μm达83.5×104Gs/Oe”等内容。证据8中，记载了人体防电磁辐照的（较为客观的）安全限值，但其中并没有记载与导磁率有关的内容。证据9中记载了“高磁导率铁氧体材料与磁芯”、频率为1-200KHz下μ分别为14248至7549等内容。
再审审查意见
最高人民法院认为，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果权利要求的撰写存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。
关于涉案专利权利要求1中的技术特征“导磁率高”。首先，根据柏万清提供的证据，虽然磁导率有时也被称为导磁率，但磁导率有绝对磁导率与相对磁导率之分，根据具体条件的不同还涉及起始磁导率μi、最大磁导率μm等概念。不同概念的含义不同，计算方式也不尽相同。磁导率并非常数，磁场强度H发生变化时，即可观察到磁导率的变化。但是在涉案专利说明书中，既没有记载导磁率在涉案专利技术方案中是指相对磁导率还是绝对磁导率或者其他概念，也没有记载导磁率高的具体范围，亦没有记载包括磁场强度H等在内的计算导磁率的客观条件。本领域技术人员根据涉案专利说明书，难以确定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义。其次，从柏万清提交的相关证据来看，虽能证明有些现有技术中确实采用了高磁导率、高磁导率等表述，但根据技术领域以及磁场强度的不同，所谓高导磁率的含义十分宽泛，从80≥Gs/Oe至83.5×104Gs/Oe均被柏万清称为高导磁率。柏万清提供的证据并不能证明在涉案专利所属技术领域中，本领域技术人员对于高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识。最后，柏万清主张根据具体使用环境的不同，本领域技术人员可以确定具体的安全下限，从而确定所需的导磁率。该主张实际上是将能够实现防辐射目的的所有情形均纳入涉案专利权的保护范围，保护范围过于宽泛，亦缺乏事实和法律依据。
综上所述，根据涉案专利说明书以及柏万清提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求[1]中技术特征“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比。因此，对被诉侵权产品的导磁率进行司法鉴定已无必要。二审判决认定柏万清未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当。据此裁定驳回柏万清的再审申请。
【法官评述】
本案涉及到在专利侵权诉讼中，权利要求保护范围不清楚的认定和处理，具体涉及以下三个方面。
（一）权利要求保护范围清楚是侵权判断的基础
专利权保护的系抽象的技术方案，其权利范围（边界）系权利人通过撰写权利要求加以确定。对此，专利法（2000年修正）第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。 ”在专利侵权诉讼中，通常情况下按照以下思路进行审理：（1）解释权利要求，确定专利权保护范围；（2）根据权利要求，确定被诉侵权技术方案的相应技术特征；（3）将被诉侵权技术方案的相应技术特征与权利要求中的技术特征进行比对，确定是否构成相同侵权或者等同侵权，是否落入专利权的保护范围。因此，正确解释权利要求中各项措辞、术语乃至标点符号的含义，准确界定专利权的保护范围，是进行专利侵权判断的逻辑基础。如果权利要求的撰写存在明显错误或者瑕疵，不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。
（二）权利要求存在不清楚的缺陷时的处理
知识产权民事保护应当与权利的授权状况相协调，无法保护的知识产权不具有可诉性。对于因授权原因导致的权利缺陷，在民事司法中应当注意克服，尤其是不具有可保护性的权利，就不应当给予民事保护[2]。权利要求能否清楚地界定专利权人请求保护的技术方案、限定专利权的保护范围，直接关系到社会公众能否以合理的确定性了解专利权的边界，从而有意识地规避专利侵权行为。权利要求是公示专利权利范围的“路标”，也是整个专利制度的基石。
关于权利要求清楚，专利法实施细则（2000年修订）第二十条第一款规定：“权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。”2008年专利法第三次修改后，有关权利要求清楚的规定被纳入专利法第二十六条第四款，表述为：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”权利要求是否清楚，是实用新型专利申请初步审查、发明专利申请实质审查的重要内容。权利要求不清楚，既是专利申请的驳回理由，也是专利权授权后的无效理由[3]。对于发明专利而言，由于在授权前经过了实质审查，授权后其仍然存在权利要求不清楚的缺陷的可能性相对较小。但不排除由于审查疏漏、法律适用错误等各种原因，仍然有部分发明专利在授权后仍然存在权利要求不清楚的缺陷。对于实用新型专利申请而言，由于仅作初步审查程序而不进行实质审查，而且在初步审查中审查员对权利要求是否清楚仅作“明显实质性缺陷审查”，即仅在实用新型专利申请中存在明显不符合专利法第二十六条第四款的规定的情形的，审查员才会发出审查意见通知书[4]。因此，对于获得授权的实用新型专利，难以避免地仍然会存在权利要求不清楚的情形。
在侵权诉讼中，人民法院经审理认为权利要求存在不清楚的缺陷时，可以考虑采取两种处理方式。一种是通过行使释明权，引导被诉侵权人以权利要求不清楚为由，向专利复审委员会提起无效行政程序。这种方式的优点是，由于权利要求不清楚的认定具有较强的技术性，往往需要结合个案事实，基于本领域技术人员的知识水平和认知能力加以确定。而在对技术问题的认识和把握上，行政机关具有一定的优势；行政决定中的有关认定也能够帮助人民法院正确认定权利要求的保护范围。但这种方式的缺点也是明显的，一旦当事人启动无效程序，则需要中止案件审理，导致案件审理程序大大延长，严重影响审判效率。另一种可行的方式是，由人民法院在民事诉讼中对权利要求是否清楚进行认定，如果权利要求明显存在不清楚的缺陷，导致无法进行有意义的侵权对比的，则可以以侵权主张不能成立为由驳回权利人的诉讼请求。采取这种方式，优点在于能够提高审判效率，而且人民法院通过对权利要求是否清楚进行实质性判断，有助于整体上把握专利技术方案，对准确确定专利权利要求的保护范围和侵权判断均有所助益。但此种做法，有可能导致民事判决与无效行政决定的冲突；并且对于缺乏技术背景，对专利法第二十六条第四款的法律适用目前还不甚熟悉的法官而言，亦容易导致司法判决的不确定性。一旦滥用会对现有专利授权、无效制度带来较大冲击。因此，人民法院在民事诉讼中对于权利要求是否清楚的认定应当慎重，应在权利要求确实存在明显不清楚的缺陷，对侵权对比产生了难以克服的实质性影响的情形下，才考虑予以认定。如果权利要求仅仅是存在轻微瑕疵，对侵权判断没有实质性影响，或者通过权利要求解释能够确定权利要求的保护范围的，则不宜认定权利要求不清楚。
（三）权利要求不清楚的认定
在认定权利要求是否清楚时，应当着重把握以下两个方面：
首先，正确解释权利要求是判断权利要求清楚与否的前提。权利要求是权利人以文字、符号等方式，对请求保护的新的技术方案所做的高度抽象概括。技术方案的抽象性、文字表述的不周延性和相对滞后性，以及权利要求的概括性，都难免会导致对权利要求的理解存在一定程度的不确定性，容易导致争议。因此，在专利侵权诉讼中，人民法院往往需要对权利要求进行解释，才能确定权利要求限定的保护范围是否清楚。人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释[5]。对于权利要求中字面含义模糊的技术术语或者措辞，通过权利要求解释能够确定其技术含义的，不宜认定权利要求不清楚。
其次，应当以本领域普通技术人员作为权利要求清楚的判断主体。权利要求清楚与否是一个法律概念，应当在专利法的整体法律框架下加以理解。在我国专利法中，尽管仅有一处出现了本领域技术人员的概念[6]，但其作为专利法中的基础性概念，不仅应作为“充分公开”的判断主体，在认定“权利要求清楚”、“权利要求得到说明书支持”、“创造性”或者其他专利授权确权实体法律问题时，也同样应当坚持以本领域技术人员作为判断主体[7]。
通常情形下，权利要求中如果使用了含义不确定的技术术语，例如“高”、“薄”、“强”、“弱”等，往往会导致权利要求限定的权利边界模糊，权利要求保护范围不清楚。但是，如果对于本领域技术人员而言，从形式上看含义不确定的技术术语，实质上在本技术领域中具有普遍认可的技术含义或者范围的，则应当以本技术领域中的通常理解或者普遍理解为准，不宜认定其导致权利要求的保护范围不清楚。例如，放大器中的“高频”，又如，无线电领域的“短波段”、“长波段”等，均在其所属技术领域中具有普遍认可的范围。对于相关事实，可以重点围绕当事人提交的技术手册、技术词典、国家或者行业标准等本领域的公知常识性证据加以认定。例如在本案中，最高人民法院综合考虑了涉案专利说明书和附图、技术词典等相关的公知常识性证据、柏万清提交的有关科技文献等证据，仍然无法认定本领域技术人员对于权利要求1中的“高导磁率”的含义或者范围有着相对统一的认识，故认定不能准确确定权利要求1的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比。 （编写人：最高人民法院知识产权审判庭 杜微科）
注释：
[1] 专利法（2008年修正）第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”
[2] 《以创新的思路保护创新》，孔祥俊，《人民司法》2013年09期，p35页。
[3] 相关规定参见《专利法实施细则》（2008年修正）第四十四条第（二）项、第五十三条第（二）项、第六十五条第二款。
[4] 专利审查指南（2010年）第一部分第二章7.4权利要求书。
[5]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条。
[6] 我国《专利法》第26条第3款规定：“说明书应当对发明或者实用新型做出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；……。”其中，“所属技术领域的技术人员”即指本文所称的 “本领域技术人员”；《欧洲专利公约》第56条中，也有类似的概念（"an invention shall be considered as involving an inventive step if, having regard to the state of the art, it is not obvious to a person skilled in the art." ）：美国专利法中，使用“PHOSITA”的缩写，即“person having ordinary skill in the art”。而我国台湾地区使用“一般技艺人士”的概念。
[7]《专利法第三十三条理解与适用中的若干法律问题思考》，《中国专利与商标》2013年第一期，刘臻。
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