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ciplawyer@163.com楼盘名称商标侵权行为与正当使用的司法认定
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关键词：楼盘名称注册商标专用权正当使用
对于房地产企业而言，楼盘名称是其所开发房地产项目的“名片”。楼盘名称承载着房地产开发企业及其商品房产品的信誉和口碑，其一端联系着开发企业，另一端维系着消费群体，在事实上发挥着商标的识别作用，并以“品牌载体”的形式构成了房地产开发企业的重要无形资产。从这个意义上讲，楼盘名称是一种商业标识。作为商业标识，楼盘名称的设计和使用应遵循商标法、反不正当竞争法等商业标识相关法律的规定。但同时，楼盘名称也是一种地理名称。根据我国《地名管理条例》第二条的规定，地名包括自然地理实体名称，《地名管理条例实施细则》第三条进一步明确：居民区、楼群、建筑物等名称均属于自然地理实体名称。作为一种商业标识，楼盘名称存在与他人的注册商标、企业名称等商业标识的冲突问题；作为一种地名，则存在他人对该名称的正当使用问题。但在实践中，如何区分楼盘名称的标识含义与地名含义以及如何处理楼盘名称与他人注册商标的冲突问题和界定楼盘名称的正当使用问题，存在不同认识。“小悦城”案是一起有关楼盘名称侵权认定及正当使用界定的典型案例，以下结合案情就相关问题进行分析。
一、“小悦城”案的案情
中粮集团是第6345086号大悦城文字商标、第5796916号大悦城文字商标和第7209419号悦城文字商标的注册人，上述商标核定使用在第36类不动产出租、商品房销售服务上。原告中粮置业投资有限公司、中粮置地管理有限公司、北京弘泰基业房地产有限公司（简称三原告）为上述商标的被许可人，经中粮集团特别授权，可以针对侵权行为提起诉讼。“小悦中心”系被告北京元邑房地产开发有限责任公司（简称被告）于2011年11月经行政主管部门核准使用的建筑物名称，该房地产项目与三原告运营的朝阳大悦城相距约800米。被告在上述房地产项目中使用“小悦中心”名称的同时，更多的使用“小悦城”来指代其开发、销售的房地产项目，包括：自称其开发的楼盘为“小悦城”，并在售楼处、工程围挡、周边路牌、广告牌、媒体广告、员工名片上使用“小悦城”字样。同时，被告还在广告宣传中反复使用了“向南800米就是大悦城”、“大悦城旁小跃层Ilogo小悦城”等广告语以及在朝阳大悦城周边设置“小悦城”、“小悦中心”路牌。三原告认为：被告对“小悦城”、“小悦中心”的使用构成了对其两项“大悦城”商标和“悦城”商标专用权的侵害，在广告宣传中故意将其楼盘项目与“大悦城”商标及朝阳大悦城紧密关联的行为构成了不正当竞争。
一审法院经审理认为：涉案商标尤其是“大悦城”商标在提供不动产管理等服务领域具有较高的知名度和影响力。被告经核准的楼盘名称为“小悦中心”，但被告在涉案房地产项目的经营活动中却主要使用“小悦城”，并起到标识房地产项目来源的作用，故属于商标性使用。涉案房地产项目与三原告开发、经营的朝阳大悦城仅有800米的距离，二者在经营规模上亦恰形成鲜明的大、小对比。被告对“小悦城”的使用容易使相关公众误认为其与三原告之间存在特定联系，明显存在攀附涉案商标声誉的故意，构成了对涉案商标专用权的侵害。但，“小悦中心”与“大悦城”商标及“悦城”商标存在明显区别，被告使用“小悦中心”作为楼盘名称，不构成对三原告涉案注册商标专用权的侵犯。此外，被告在宣传中使用“大悦城”字样主要是为了指明其楼盘的地理位置，尚未达到违反公认的商业道德或者误导公众的程度，故不构成对三原告的不正当竞争。据此，一审法院判决被告停止在其涉案房地产项目中使用“小悦城”字样的行为；公开消除影响；赔偿经济损失六十万元及合理费用十万元。一审宣判后，当事人不服，提起上诉，二审维持原判。[1]由于“小悦城”案是一起关于楼盘名称的使用是否侵犯商标权及构成不正当竞争的典型案例，涉案注册商标具有较高知名度，故受到了广泛关注。该案的审理为房地产市场商标标识保护规则的划定进行了有益探索。[2]本案主要涉及两方面的法律问题，一是当楼盘名称与他人的注册商标发生冲突时，如何判断该楼盘名称是否构成对他人注册商标专用权的侵犯；二是楼盘名称自身成为一种地理名称时，如何界定他人的正当使用问题。
二、楼盘名称与他人注册商标发生冲突时的商标侵权认定问题
（一）侵犯注册商标专用权行为认定的一般规则
商标的基本功能在于区别商品或服务的来源，使消费者在购买商品、服务时便于识别商品和服务的提供者。商标法对商标权的保护本质上是对商标标识功能的保护。在商标侵权判断中，被诉标识必须被用作识别商品来源的商标时，或者说构成商标意义上的使用行为时，才具有构成侵权的可能性，否则，非商标意义上的使用行为，不会构成侵权。商标意义上的使用是认定被诉商标侵权的性质所当然决定的，因为非商标意义上的使用行为不会给注册商标造成商标意义上的侵害。
因此，在侵犯注册商标专用权行为的司法认定过程中，首先，要考虑被告对诉争标识的使用是否属于商标性使用；其次，如果属于商标性使用，应确定该诉争标识与原告请求保护的注册商标是否属于同一种或类似商品上的相同或近似商标。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同商标，落入商标权的固有权利范围，可以直接认定商标侵权行为成立；除此之外，认定商标侵权行为成立，均需考虑混淆因素。
关于类似商品、近似商标的认定，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行了明确规定。在司法实践中，商标近似的判断经常成为案件的焦点和难点问题。通说认为，侵害注册商标专用权意义上的商标近似是指足以造成市场混淆应当以相关公众的一般注意力为判断标准。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标近似应按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此，认定诉争标识与原告请求保护的注册商标是否构成近似商标，既要对诉争标识与构成注册商标的文字的字形、读音、含义等构成要素的近似性进行判断，还要结合涉案注册商标的显著性、知名度等具体情况，以相关公众的一般注意力为标准，考虑涉案注册商标与诉争标识在整体上或其主要部分的相似是否足以造成相关公众的混淆。
（二）对楼盘名称侵犯他人商标专用权的具体认定
按照前述侵犯商标权行为认定的一般规则，在楼盘名称涉嫌侵犯他人商标专用权的纠纷案件中，同样应首先判断房地产开发者使用的诉争楼盘名称是否属于足以标识房地产项目来源的商标标识；如果诉争楼盘名称构成商标标识，应确定该商标标识与原告请求保护的注册商标是否属于同一种或类似服务上的相同或近似商标。
虽然楼盘名称具有商业标识和地名的双重含义，但应注意到，即便是作为一种地名意义上的建筑物名称，楼盘名称与典型意义上的地名，诸如行政区划名称、自然景点、街道名称等，也存在明显区别。因为后者是一种纯粹的地理名称,名称的形成多数是由历史原因、行政规划、文化传承等多种因素决定的，更多的是一种政府公共行为，较少掺杂商业因素；而楼盘名称的命名完全是房地产开发企业的自主行为，不论房地产开发企业所使用的楼盘名称是否经过行政审批，本质上都属于其实施的民事行为，其设计和使用更多出于商业利益的考量，个性化的楼盘名称已经成为房地产开发企业进行市营销的一种重要手段。当然，在现实中，也存在部分房地产开发企业将现有地名用于其楼盘名称使用，此种情况下，该楼盘名称是否属于商业标识需要具体分析。尤其在该地名本身已经为他人在先注册为商标的情况下，对该名称的使用属于地名意义上的使用还是商业性的使用的判断显得尤为重要，在此前的“百家湖”案和“世桥国贸”案中，不同裁判结果分歧的根源即在于对该问题的不同认识。
就“小悦城案”来讲，“小悦中心”系被告经行政主管部门核准使用的建筑物名称，但被告在涉案房地产项目中更多使用“小悦城”来指代其开发、销售的涉案房地产项目，本质上是将“小悦城”作为楼盘名称使用。法院认为：被告对于“小悦城”、“小悦中心”的使用均旨在表明涉案房地产项目的来源，均属于商标性使用。由于被告提供的涉案房地产项目开发、销售等服务与涉案两项大悦城商标和悦城商标核定的服务项目属于同一服务类别，在此前提下，判断被告是否构成侵害商标专用权的行为，关键在于确定其在涉案房地产项目经营活动中使用的“小悦城”、“小悦中心”与涉案大悦城商标和悦城商标是否属于近似商标。
本案最终认定“小悦城”与三原告涉案注册商标构成近似商标，主要基于以下理由：一、从商标构成要素的比对来看。“小悦城”与三原告主张权利的涉案商标相同之处为“悦城”二字，而“悦城”商标由“悦城”二字组成，“悦城”同样构成“大悦城”商标和诉争标识“小悦城”的主要识别部分，“大”、“小”主要起到修饰作用。二、涉案商标尤其是“大悦城”商标通过中粮集团的使用及相关媒体的报道，在提供不动产管理等服务领域具有较高的知名度和影响力。三、从双方使用涉案商标的房地产项目的地理位置及经营规模上看。被告涉案房地产项目与三原告开发、经营的朝阳大悦城仅有800米的距离，二者在经营规模上亦恰形成鲜明的大、小对比。在此情况下，被告涉案对于“小悦城”字样的使用更容易使相关公众误认为二者之间存在特定联系。四、被告在主观上具有攀附涉案注册商标商誉的恶意。作为地理位置相近的房地产项目，被告应当知道朝阳大悦城的存在及涉案大悦城商标的知名度，且其经核准的楼盘名称为“小悦中心”，但其在涉案房地产项目的经营活动中却主要使用“小悦城”，明显存在攀附涉案注册商标声誉的故意。但对于被告使用“小悦中心”的行为，法院按照同样的判断规则却得出了不同结论。理由在于：其一，虽然“小悦中心”同样属于被告使用的商标标识，但与涉案注册商标相比，二者在商标构成要素上，仅有“悦”字相同，虽然“中心”与“城”含义相近，但从呼叫上，“小悦中心”由四个汉字组成，“大悦城”、“悦城”分别由三个汉字和两个汉字组成，存在明显区别。其二，“大悦城”、“悦城”的识别性主要来自于构成商标的文字间的组合，“悦”字本身并不能构成该商标的主要识别部分。按照相关公众的一般注意力，并不会对二者提供服务的来源产生混淆或误认为二者存在特定联系。因此，认定被告使用“小悦中心”作为楼盘名称并在经营活动中使用，不构成对三原告商标权的侵犯。
需要指出的是，对商标近似的具体判断，系根据拟制的一般人标准考量是否足以产生混淆，即以拟制的客观标准解决主观标准判断问题。司法实践中，法院对于当事人提交的调查问卷、相关消费者证明实际混淆的证言等证据持谨慎态度，通常并不倾向于将之作为认定混淆或侵权成立的直接依据。本案中，三原告为证明相关消费者对“小悦城”与“大悦城”产生了实际混淆提交了互联网上部分网友的言论以及在北京市部分商业场所所作的调查问卷，但法院认为：由于相关网友以及被调查人员是否为相关公众无法确定，其是否达到一般人的智力水平和经验水平亦无法逐一考察，故不能依据上述证据认定混淆及商标近似。
三、注册商标被用作楼盘名称时的正当使用问题
当楼盘名称与他人注册商标的构成要素相同或近似时，构成侵犯注册商标专用权的行为是在商业标识意义上的使用行为，即被控侵权人对诉争标识的使用必须是商标意义上的使用。但如果被控侵权人对诉争标识的使用，不是作为商标使用，就不会构成对他人注册商标专用权的侵害。理由在于：商标权人对商标享有的专用权是基于该商标与其形成的特定联系，但商标权人对于构成商标的词汇本身并不享有专有权，除个别由商标权人臆造的词汇等独创性较高的词汇外，多数词汇属于公有领域，他人均可以在非标识意义上进行使用，因为如果由商标权人垄断构成其商标的词汇，就会对社会公众的利益造成损害，对其他市场经营者也是不公平的。
正是为了平衡商标权人与社会公众的利益，许多国家都在立法中对商标权的行使和保护给予了一定程度的限制，确立了商标正当使用制度。TRIPS协议第17条规定：“成员可规定对授予的商标权规定有限的例外，诸如对描述性词汇的正当使用，只要这种例外考虑到了商标所有人和第三人的合法利益”。美国兰哈姆法《LANHAMACT》第三十三条b第二项规定：“将并非作为商标，而是有关当事人自己的商业上的个人名称的使用，或对与该当事人的产地有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或服务，或地理产地有叙述性的名词或图形使用，作为合理使用；当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务的正当的诚实的使用”。我国2002年《商标法实施条例》第49条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。修订后的《商标法》第五十九条亦就此进行了明确规定。法律规定对注册商标中的通用名称、地名等的正当使用，根本上在于相关使用行为不属于商标意义上的使用，而是对构成商标的词汇等要素的使用，这是注册商标专用权人无权禁止他人使用的缘由所在。
在现实中，由于商品房在现行商标注册用《类似商品和服务区分表》中没有对应的商品项目，楼盘名称无法直接注册为商标。房地产开发企业通常选择在相关度较高的第36类、第37类服务类别上申请注册服务商标。在商标获准注册后，除了在广告宣传中使用注册商标外，将之作为楼盘名称也是一种主要的使用途径。但在注册商标被用作楼盘名称后，该名称作为一种建筑物名称，就成为了一种地名。换言之，注册商标被用作楼盘名称后，组成该商标的文字就具有了双重含义：一是标识楼盘来源的标识含义；二是表明地理位置的地理含义。虽然我国商标法规定的对地名的正当使用是指注册商标中含有地名的情形，并未明确该地名系原有之地名还是商标注册、使用之后衍生之地名，但笔者认为，商标法确立正当使用制度的立法本意在于对构成商标的词汇所具有的标示特定来源功能之外的含义应留在公共领域，供人们自由使用，以免造成对信息资源的垄断，妨害公众的表达自由，而无区分该词汇的地名含义是原有之义还是事后衍生之义之必要。
在“小悦城案”中，三原告将其位于朝阳区青年北路的房地产项目命名为“朝阳大悦城”。被告在广告宣传中使用了“向南800米就是大悦城”、“大悦城旁小跃层Ilogo小悦城”等含有“大悦城”字样的广告语，并在朝阳大悦城周边设置“小悦城”、“小悦中心”路牌，三原告认为被告的上述使用行为足以使相关公众对二者之间的关系产生误认，构成不正当竞争。从三原告的上述诉讼主张看，其指控的核心在于被告对“大悦城”字样的使用。法院认为：“大悦城”文字作为注册商标虽具有标示服务来源的功含义,但被三原告用于“朝阳大悦城”即作为楼盘名称使用后，其就具有了表明地理位置的功能和含义。被告在广告语中使用“大悦城”字样主要是为了指明其楼盘的地理位置，旨在突出其地理位置与朝阳大悦城位置相近；其在周边道路上设置路牌亦是为了指示涉案房地产项目位置和方位的作用，上述行为并未对三原告的合法权益造成损害，未违反公认的商业道德或者误导公众，故不构成不正当竞争。由该案的处理来看，法院的观点在于：对于地理意义上的使用方式，不属于商标权人享有的专用权范围；他人为指示地理位置使用该文字，商标权人无权禁止。
在学术研究领域，有学者从商标权限制的角度将对商标要素的正当使用称为商标的合理使用，并将合理使用区分为叙述性合理使用、指示性合理使用和说明性合理使用等情形。其中，叙述性合理使用体现在为提供商品或服务的基本信息而善意地使用商品通用名称或自己的名称、地址、原产地等,不构成侵犯他人商标权；指示性合理使用是为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为；说明性合理使用则是指生产经营者为了向公众介绍自己生产经营的产品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等涉及产品的基本信息而使用他人注册商标。如果按照上述分类的方法，“小悦城”案中，被告的使用方式归于指示性使用似乎更为准确。指示性使用并未将他人商标当做自己的商标使用，而是“指明商标权人”的使用。在某些情况下，这种使用为说明自己的商品和服务的特点、内容所必需，如果加以禁止，将给经营者造成很大的不便，也不利于消费者便捷地了解商品和服务的特点和内容。因此，各国或者通过立法，或者通过判例，对符合诚实商业惯例的指示性使用加以认可。这是平衡商标权人和其他经营者、社会公众利益的选择，是当代复杂市场经济条件下顺利开展贸易活动的必要条件。虽然法院在“小悦城”案未从该角度加以阐述，但从对被告的涉案使用方式不违反违反诚实信用原则和公认商业道德的认定上，与上述理论分析及利益衡量亦相契合。
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