说明书公开是否充分和权利要求书是否得到支持应如何证明（一）

　　《专利法》第二十六条第三款的实质是要求说明书应当充分公开，确保本领域技术人员至少能够实现权利要求书中的部分技术方案。《专利法》第二十六条第四款的实质是要求权利要求书概括的保护范围不能太宽，其中的全部技术方案都应当能够得到说明书的支持，换言之，说明书应当充分公开，确保本领域技术人员能够实现权利要求书中的全部技术方案。上述两个条款在司法实践中的主要问题之一是，如何证明充分公开与否和得到支持与否，其中主要涉及四个方面的问题：第一，当事人在诉讼中是否可以补充提交证据。第二，如果真伪不明应当由谁承担不利后果。第三，充分公开与否和得到支持与否应当证明到什么程度。第四，举证责任如何在当事人之间转移。限于篇幅，本文拟先讨论前面两个问题，下一期专栏再继续讨论后面两个问题。

　　一、当事人在诉讼中是否可以补充提交证据
　　在涉及到说明书公开是否充分和权利要求书是否得到支持的专利授权确权行政案件中，当事人是否可以补充证据是司法实践中的常见问题。对于这个问题进行分析，首先必须强调，在我国，在行政诉讼中原则上不允许当事人补充提交证据。人民法院在行政诉讼中主要审查具体行政行为是否合法，专利复审委员会在授权确权案件中的具体行为是否合法，应当依据其作出复审决定和无效决定时的证据状况来判断。因此，在专利授权确权案件中，原则上不允许当事人补充提交证据。

　　但是，为了确保当事人合法权益，在行政案件中也不是绝对不可以补充提交证据。最高人民法院知识产权庭孔祥俊庭长认为，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条的规定对于原告提交证据确定了有条件的“案卷排他”规则，这提供了在诉讼中有条件采纳补充证据的理论依据。按照这种理论，在商标授权确权案件的司法实践中，如果商标申请被驳回或商标被商标评审委员会撤销，商标申请人或商标权人没有其他救济途径，法院可以采信商标申请人或商标权人在诉讼中补充提交的证据。同样，在专利授权确权案件的司法实践中，如果专利申请被驳回或者专利权被宣告无效，专利申请人和专利权人除了诉讼不再有其他救济途径，因此在诉讼中也应当有条件地允许其补充证据。

　　专利是否符合《专利法》第二十六条第三款和第四款的判断主体是本领域技术人员。本领域技术人员是个虚拟的“人”，审查员和法官都不是天然的本领域技术人员。本领域技术人员面对在案证据到底会得到什么样的结论，取决于本领域技术人员的知识和能力。本领域技术人员的知识和能力怎么样，在当事人有争议的情况下，需要通过证据来认定。在专利授权确权案件中，如何通过提交的证据来证明本领域技术人员的知识和能力，使法官能够真正站在本领域技术人员的立场上来作出判断，是非常重要的。因此，应当有条件地准许当事人提交证据用以证明本领域技术人员的知识和能力。

　　当事人在授权确权行政案件中不能补充提交用于证明本领域技术人员的知识和能力之外的其他证据。《专利法》第二十六条第三款和第四款的根本目的是要求专利申请人在专利申请文件中充分公开相关技术信息，使本领域技术人员在说明书的基础上能够实现权利要求中的全部技术方案。专利申请人是否充分公开相关技术信息的，应当以专利申请日为准，不允许专利申请人在驳回复审过程中在说明书中随意补充技术信息，也不允许专利权人在无效宣告程序中随意补充技术信息，以代替在申请日之前在说明书充分公开相关技术信息的要求。因此，在实质审查、专利复审、专利无效和专利授权确权诉讼过程中，都不能允许专利申请人和专利权人通过补充证据的方式向说明书中补充其在申请日就应当记载在说明书中的技术信息。换言之，在专利授权确权过程中，专利申请人或专利权人提交证据不能代替专利说明书的作用，或者弥补说明书中存在的缺陷。

　　综上，在对说明书公开是否充分和权利要求书是否得到支持有争议的专利授权确权行政诉讼中，对当事人补充提交证据应当确立以下规则：

　　第一、在专利授权行政纠纷案件即专利申请驳回复审行政纠纷案件中，专利复审委员会原则上不能补充提交证据，因为其在作出行政决定之前就应当确保行政行为的合法性。如果专利申请被驳回，专利申请人可以补充提交用以证明本领域技术人员知识和能力的证据。专利复审委员会可以针对专利申请人提交的证据提交反证。

　　第二、在专利确权行政纠纷案件即专利无效行政纠纷案件中，无效请求人原则上不能补充提交无效请求审查过程中没有审查的证据，因为无效请求人还可以依据新的证据重新提出无效宣告请求。在专利确权案件中，如果专利权被宣告无效，专利权人可以补充提交用以证明本领域技术人员知识和能力的证据。专利复审委员会和无效请求人可以针对专利权人补充提交的证据提交反证。

　　第三、专利申请人和专利权人原则上不能补充提交说明书没有记载的实验数据。除非实验数据本身系用于证明本领域技术人员的专业知识和能力，而不是弥补本专利说明书公开不充分的缺陷。

　　二、如果真伪不明应当由谁承担不利后果
　　在专利授权确权审判实践中，专利申请或专利是否符合《专利法》第二十六条第三款和第四款的规定，不仅仅是个法律问题，还是个事实问题。当事人主张本领域技术人员是否能够实现某些技术方案，可以通过证明本领域技术人员的知识和能力来证明其主张。司法实践中常见的难题之一在于，如果在现有证据的基础上确实无法判断哪一方的主张能够成立，应当由谁承担不利后果。通常所说的举证责任可以被区分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者是指当事人对其主张的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任；后者是指事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称为结果责任，有时又被称为证明责任。如果判断者在现有证据基础上仍然难以判断某些技术方案是否能够实现，如何确定不利后果应当由结果意义上的举证责任或证明责任的分配来决定的。因此，证明责任的分配非常重要，往往决定案件的胜负。

　　在专利授权行政纠纷案件中，如果专利申请人与专利复审委员会对本领域技术人员在说明书基础上是否能够实现权利要求中的全部或者部分技术方案有争议，而且依据在案证据仍然难以判断谁的主张能够成立，应当由谁来承担不利后果呢？笔者认为，应当由专利申请人承担不利后果。这是因为，如果法官站在本领域技术人员的立场上依据说明书仍然难以判断权利要求中的全部或部分技术方案是否能够实现，恰恰表明说明书公开不充分或者权利要求书的概括过宽以至于得不到说明书支持。

　　在专利确权行政纠纷案件中，如果无效请求人与专利权人对于某些技术方案是否能够实现有争议，而且判断者依据在案证据确实难以判断谁的主张能够成立，应当由谁来承担不利后果呢？笔者认为，可能会有三种不同的观点。第一种观点，应当由无效请求人来承担不利后果。主要理由是，专利一经授权，应当推定其有效，无效请求人应当对专利无效的主张承担证明责任。第二种观点，应当由专利权人来承担不利后果。主要理由是，只有符合《专利法》第二十六条第三款和第四款的专利申请才能授予专利权。专利申请人和专利权人至始至终都应当承担专利申请或专利符合《专利法》第二十六条第三款和第四款的证明责任。第三种观点，区分发明专利还是实用新型专利。如果是发明专利，在难以判断权利要求中的某些技术方案是否能够实现的情况下，应当由无效请求人承担不利后果；如果是实用新型专利，在难以判断权利要求中的某些技术方案是否能够实现的情况下，应当由专利权人承担不利后果。主要理由是，在实质审查过程中，审查员对于本专利是否符合《专利法》第二十六条第三款和第四款已经进行了审查，因此可以推定其有效。但实用新型专利没有经过实质审查，没有人对其是否符合《专利法》第二十六条第三款和第四款进行过审查，因此不能推定其有效。

　　笔者以为，综合来看，第三种观点似乎更为合理。当然，根据我国现有的专利审查水平，能不能初步推定经过实质审查的发明专利符合《专利法》第二十六条第三款和第四款的规定，还值得进一步讨论。