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ciplawyer@163.com商标案件中以著作权主张在先权利的判断
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以著作权来主张在先权利的案件可以遵循以下判断思路：首先，判断当事人据以主张的图案是否构成著作权法上的作品；其次，判断当事人是其主张权利作品的著作权人或相关权利人；再次，判断争议商标申请人有接触涉案作品的可能；最后，判断争议商标与当事人主张著作权的作品构成实质性相似。
案情
争议商标为第7348621号商标（见图1），由汉字“安宝宝 母子平安 斯利安”、英文“IANBABY.COM”以及图形构成，该商标由北京创盈科技产业集团有限公司（下称创盈公司）于2009年4月23日提出注册申请，并于2010年10月21日获准注册，专用期限至2020年10月20日，核定使用在第38类电视播放、信息传送、计算机终端通讯、计算机辅助信息和图像传送、电子邮件、卫星传送等服务上。
引证商标系第6692013号“合生元及图”商标（见图2），由广州市合生元生物制品有限公司（下称合生元公司）于2008年4月29日提出注册申请，并于2010年9月14日获准注册，专用权期限至2020年9月13日，核定使用在第42类生物学研究、化妆品研究等服务上。
2007年1月，广东省版权保护联合会出具作品登记证书。该证书载明：作品名称合生元卡通形象设计，著作权人为广州市合生元生物制品有限公司，作品完成日期2004年1月，作品登记日期2007年1月，作登字19-2007-F0021号。该证书后附有作品图案（见图3）。
2013年11月8日，合生元公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出撤销注册申请。
随后，合生元公司并向商标评审委员会提交的证据中有一份名称为《MAMI SALON合生元好妈咪俱乐部》的杂志封面复印件，该封面印有“双月刊 2004/12 第34期”，右下角印有两个卡通人物，其中一个卡通人物的形象同涉案美术作品基本相同。
商标评审委员会作出第110244号裁定，认定：合生元公司主张争议商标侵犯其在先著作权，但合生元公司主张享有著作权的作品与争议商标未构成实质性相似，故争议商标的申请注册未构成根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”的情形。合生元公司无效宣告理由不成立。商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
合生元公司不服第110244号裁定向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销该裁定。
判决
北京知识产权法院经审理认为：合生元公司对涉案作品享有在先著作权，且涉案美术作品已于争议商标申请日前公开发表。争议商标中的图形，与涉案作品相比较，在构图、线条、人物形态等方面较为接近，已经构成实质性相似，故争议商标的注册已经损害了合生元公司作为涉案美术作品在先著作权人的相关权益，违反第二次修正的商标法第三十一条的相关规定。依照1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销第110244号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会不服原审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第110244号裁定。北京市高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
评析
该案争议焦点在于合生元公司就涉案美术作品是否享有在先著作权及涉案美术作品与争议商标是否构成实质性相似。
第二次修正的商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断争议商标是否损害他人现有的在先权利，一般以争议商标申请注册日为准。如果在先权利在争议商标核准注册时已不存在的，则不影响争议商标的注册。该案中，合生元公司主张其享有在先著作权，而著作权属于第二次修正的商标法第三十一条规定的“在先权利”。
在商标授权确权案件中，以著作权来主张在先权利的案件可以遵循以下判断思路：
首先，判断当事人据以主张的图案是否构成著作权法上的作品。按照我国著作权法的相关规定，文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果称之为作品。独创性也称原创性或初创性，指一部作品是经作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，而不是对已有作品的抄袭。只要具有一定程度的个性、创造性，作品中体现出了作者某种程度的取舍、选择、安排、设计，就该认为具有独创性。不应提高对作品独创性的要求。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。该案中，合生元公司对涉案卡通儿童形象主张著作权，该卡通形象的构图、设计已达到我国著作权法所要求的独创性标准，故该卡通儿童形象为美术作品。
其次，判断当事人是其主张权利作品的著作权人或相关权利人。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据除外。”该案中，合生元公司提交了该美术作品的著作权登记证书，该登记证书上所载明的时间早于争议商标的申请注册日，证载作品著作权人为合生元公司，且著作权登记的时间亦早于争议商标申请注册日，故在无相反证据的情况下，可以认定合生元公司是涉案美术作品的著作权人，可就该涉案美术作品主张相关权利。
再次，判断争议商标申请人有接触涉案作品的可能。对于“接触”的证明不只局限于以直接证据证明对方已实际接触作品的情况，著作权人举证证明对方有“合理的可能”接触过权利人的作品的，也可以认定对方接触了著作权人的作品。该案中，合生元公司提交了其将涉案美术作品使用于商品包装及宣传的证据，但上述证据为复印件，对其真实性无法确认。除此之外，合生元公司于2008年4月申请注册的引证商标中已包含涉案美术作品，表明涉案美术作品在争议商标申请日前已经公开发表，故争议商标申请人有接触涉案美术作品的可能。
最后，判断争议商标与当事人主张著作权的作品构成实质性相似。所谓实质性相似，即申请商标使用了与著作权人的作品相同或相近似的表达形式。判断实质性相似时，需要首先将作品中属于“思想”的抽象部分剔除，再将两作品中虽然相同但又属于公共领域的部分过滤，最后将剩下的部分加以对比，并结合作品的独创性要求判断是否构成实质性相似。该案中，涉案美术作品为一卡通儿童形象，争议商标为卡通儿童形象与中、英文组合商标，比较两个卡通儿童形象，均头部较大，一手叉腰，另一手握拳上举至耳旁，头顶头发稀少，左右脚做稍息状分立姿态，脸部表情呈喜悦状。虽两个卡通儿童形象在服饰、正反方向等存在细微差别，但两者在整体形象、外形轮廓、绘画风格等方面存在高度相似，故争议商标与涉案美术作品构成实质性相似。
综上，在上述判断标准和思路下，二审法院驳回上诉，维持原判。（樊 雪 作者单位：北京市高级人民法院）
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