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ciplawyer@163.com著作权法定许可制度溯源与移植反思(三)
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我国著作权法定许可立法为加入《伯尔尼公约》所需，产生时并无来自国内产业的主动需求，因此在当初匆匆移植此项制度时，既无暇认真考证其立法价值，也缺少对本土产业现状的调研，只能片面追求尽快达到相关国际公约的要求，导致在制度目标和制度设计上都对法定许可进行了想当然的设定，最终造成权利人和使用者各方皆予以抗拒的结果。同时，随着网络服务提供者加入著作权产业的运作，网络环境下的著作权法定许可立法也成为重要的立法议题。从某种程度上看，我国著作权法定许可立法，需要同时完成重构和新构两个任务，一方面急需解决现行法定许可“有名无实”的问题，另一方面要及时应对本土网络服务提供者和著作权人之间的矛盾。美国在进入21世纪后，也在反思将产生于印刷时代向广播时代转型期的著作权法定许可移植到网络时代的做法。比较两国立法上的异同，特别是通过解析美国现阶段立法进程中对著作权法定许可制度绩效的梳理，可以发现我国在忽略立法价值的基础上移植著作权法定许可制度，不但难以解决网络技术带来的新问题，而且还阻碍了我国著作权产业的市场化进程，因而有必要在校正制度价值和评价制度绩效的基础上，从以下两个方面进行调整。
第一，从立法价值层面看，我国著作权立法应重新定位法定许可的立法价值，将其视为调和传播技术发展初期产业利益分配分歧的临时性工具。一直以来，我国著作权法定许可的立法目标被肆意更改，使得著作权法定许可承担了本不该承担的制度功能。著作权法定许可的真实立法价值，乃是建立在补充私人自治和调和产业矛盾的基础之上，其一直是作为市场机制建立或恢复前的应对政策存在。每过一段时期，就会出现是否保留和延续法定许可制度的讨论，因为立法者始终担心法定许可会阻碍或干扰著作权市场的运作。(28)相比之下，我国著作权法定许可制度却被作为一种主动增进公共利益和替代著作权市场机制的制度工具。根据立法者对著作权法第三次修订所作的说明来看，其认为“著作权不仅仅是私权”，并要求法定许可要“在保护作者正当权利的前提下促进作品的传播”。(29)然而，在我国尚无成熟产业运作模式的情况下直接适用著作权法定许可，反而使其成为阻碍市场机制形成的瓶颈。
立法价值上的错误定位，根本原因在于我国包括著作权法在内的私法制度构建，都存在一种可称为是“家长制”的立法宗旨，即将产业成熟运作前的博弈和试错混淆为所谓市场乱象和权利人缺乏控制力的表现，进而试图通过法定安排的利益分配方式跳过上述环节。立法者对是否在网络环境下扩大著作权法定许可适用范围的考量，仍然是基于这种全面控制的家长制立法价值观。这种做法看似省去了漫长且混乱的试错过程，并使交易机制得以一步建立，但其无法解决的问题是，法定安排无法真正模拟由市场供求关系决定的交易条件和版税标准。版税标准惟有反映市场供求关系，才能实现交易双方收益的最大化。作品市场价格和其他交易条件的差异，决定了著作权人在作品创作与传播上的成本投入程度。在市场供求信息问题上，立法者由于并不直接参与著作权市场交易，必然无法使版税标准和交易条件随市场供求关系的调整而及时变化，如此一来，法定许可的版税标准几乎成为协商时不可超越的价格上限。如果定价过低，可能降低对创作者的经济激励，如果定价过高，又会使交易预期低于法定版税标准的使用者丧失通过协商降低定价的渠道。因此，法定许可作为一项弱化著作权排他性的制度，如果超出调和产业矛盾的临时性和例外性立法价值基础，将其上升到替代市场机制的地位，显然在我国的产业背景下会对著作权人产生更为不利的限制。
相较而言，以排他性权利为基础的美国版权法一直将法定许可定位为一种调和产业矛盾的工具，仅在特定产业环境下作为例外适用，所以法定许可不可能在所有作品类型上都具有正当性基础，也不存在针对所有作品进行转播或演绎行为的法定许可。随着著作权产业进入网络时代，产业主体及其商业模式都发生了深刻变革，这种以补充和调整为基础的法定许可价值观，直接体现在对法定许可适用范围的限制性立法方案上。针对网络环境下海量授权的许可机制立法，部分产业主体采取了极为谨慎的态度，其并不主张在面临高额交易成本的领域全面推行法定许可，而是极力推行以私人协商为基础的集中许可，要求通过已有的集体管理组织实现原本法定许可制度承担的功能。(30)美国版权局也反复提出过直接废除《美国版权法》第115条所规定的制作和发行录音制品法定许可的立法建议，原因在于作为该条立法目的的音乐作品出版者与录音制品制作者之间的产业利益矛盾和垄断风险早已不复存在，所以应该恢复音乐作品著作权人排他性的机械复制权，使权利人得以自主决定作品的交易条件。(31)对于有线和卫星广播组织转播类型的法定许可，美国国会也要求版权局制定“逐步废除”(phase-out)的方案，以市场协商机制逐步取代之。(32)逐步恢复产业主体之间市场协商机制的原因，在于法定许可所适用的产业环境已经发生了巨大变化，有线和卫星广播组织已经获得长足发展，不再是当年需要保护和扶持的对象，特别是随着互联网的普及，网络服务提供者开始成为内容传播和转播的主要途径，法定许可的版税标准因此受到诸多诟病。部分著作权人认为，法定版税标准与转播者所获收益相比过低，完全没有回应市场供求关系的历史变化。(33)
鉴于上述对著作权法定许可立法价值的错误认识，立法者有必要将法定许可与同为著作权限制制度的合理使用相区分。法定许可作为调和产业矛盾的制度工具，本身并不具备增进公共利益的功能，相反，为了保护权利人的收益，法定许可的复杂程序性条款还会产生显著的交易成本。我国缺乏程序性条款的法定许可制度设计，使得法定许可的适用成本会大大低于其他许可模式，必然导致传播者或使用者极力主张适用法定许可，立法者也因法定许可交易方式的便捷性而更倾向于以此取代需要权利人反复博弈的授权许可或集中许可。事实证明，这种“一刀切”的法定安排在历史上给著作权市场带来了诸多不可克服的弊端，因此我国在著作权制度完善的进程中，要认识到成熟的著作权市场与扩张适用法定许可难以兼得的现实，摒弃试图一蹴而就构建著作权许可机制的传统，以恢复和建立著作权市场中产业主体自由协商机制为优先，将法定许可定义为缓解产业矛盾和弥补市场失灵的临时性制度工具。
第二，从制度设计层面看，我国不但应在已经具备著作权市场协商机制的领域废除法定许可的适用，改由权利人组成的集体管理组织通过集中许可的方式完成交易，还要改变以法定安排取代市场机制的传统思路，在保留的法定许可条款中增加对权利人的保障性规定。我国以扩张法定许可以涵盖新兴著作权市场和法定许可制度缺少程序性条款的原因，主要在于社会缺乏真正推行法定许可的动力。长期以来著作权立法者所认为的市场乱象，本质上其实是放任以广播组织和出版者为代表的传播者以法定许可为借口，却行免费使用之实的后果;而著作权人无力维权的窘境，则是因为著作权主管机关把控集体管理组织的设立和实际运作，导致权利人无法根据需求创制作品许可的中介机构，被迫以分散和独立的个体对抗非法使用，最终直接导致“从著作权法定许可制度二十年的实践来看，基本没有使用者履行付酬义务，也很少发生使用者因为未履行付酬义务而承担法律责任，权利人的权利未得到切实保障，法律规定形同虚设”。(34)同时需要特别关注的“特殊国情”是，在我国适用著作权法定许可的领域中使用者远比权利人强势的产业地位对比。特别是在广播和出版行业中，广播组织和出版社在我国是以行政特许的方式设立，因此对著作权人而言，作品传播的渠道是有限的。这使得特定领域的使用者借助对优势传播渠道的垄断，在版税标准上对著作权人更为不利。在著作权法第三次修订的第一次建议稿中，立法者试图增加使著作权法定许可能够得到执行的程序性条款，目的就在于通过完善程序性规则使法定许可具有可执行性。草案第一稿规定，在使用作品前，使用者须“向国务院著作权行政管理部门申请备案”;在使用作品后，须在“一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的标准向著作权集体管理组织支付使用费，同时报送使用作品的作品名称、作者姓名和作品出处等相关信息”。(35)设定上述新增程序性条款的内容，与美国版权法定许可已有的设定，皆为保障著作权人能够从法定许可中获得收益，但其实这一设定在美国版权法定许可制度史上并未取得立法者期待的效果，繁复的程序规则虽然在全面保障权利人收益方面起到了积极作用，但也妨碍了使用者对法定许可的适用。
与我国著作权法定许可制度不同，美国版权法中的法定许可自始至终都伴随着严格的程序性条款，这种设定一方面是为了全面保障著作权人的收益，另一方面则是避免法定许可因过于简单的交易程序被相关主体选择成为授权许可的替代。从实施绩效出发，这种设计并未实现预期的效果。首先，部分法定许可制度几乎没有得到广泛适用。虽然1909年《美国版权法》为录音制品的制作和发行问题专门设立了法定许可，但实际产业运作却是通过集体管理组织来完成的。作为音乐作品版权人的代表，美国音乐出版协会早在1927年即成立了哈利福克斯代理处(Harry-Fox Agency，HFA)，旨在以集体管理的方式为制作和发行录音制品提供音乐作品版权许可，与录音制品制作者协商收取版税，并以集中许可机制完全替代了法定许可。法定许可除在20世纪60年代被盗版者作为制作非法录音制品的掩护而在短时间内频繁适用外，在其他时间段的功能就仅局限于作为私人许可版税标准的最高限价，反而限制了相关产业的竞争和发展。产业主体放弃通过法定许可获取作品的原因，即在于其繁琐的适用程序并未使交易成本真正得到降低。其次，著作权法定许可所设定的规则已成为恢复市场机制的制度障碍。从法定许可制度设立的初衷来看，应局限于填补产业发展初期市场机制的暂时性真空状态，在市场失灵问题被解决后其存在意义即不复存在。然而，事实上在现行所有法定许可被适用后，即使该领域的著作权市场已经成熟，法定许可仍然没有被取消。立法者因此抱怨在适用法定许可后，当事人之间就丧失了自由协商的可能，市场机制也丧失了实践的机会。(36)每次当立法者提出废除法定许可的方案时，部分产业主体一方面担心法定许可缺位后新的交易机制无法建立而导致自身收益受损，另一方面则是以维持法定许可作为避免权利人提高版税标准的手段，所以主张保留甚至扩张适用法定许可。(37)这也是自2004年开始美国版权局虽然多次拿出废除法定许可并恢复市场协商机制的提案，但在听证后皆因“民意”被否决的原因。从某种程度上看，这种对法定安排的依赖性造成了美国版权许可制度改革的停滞。
鉴于20世纪美国版权法定许可立法上的教训，我国完全应该通过恢复著作权市场协商机制的方式加以避免。由于在我国著作权法定许可实施的空间和时间极为有限，因此尚未在此基础上形成复杂的产业运作机制和既得利益集团，也就不存在如同美国立法者遇到的相关产业主体的激烈反对。虽然出版和广播产业的准入制度并无实质性改观，但已有产业主体之间的充分竞争无疑已基本形成。既然竞争性市场业已存在，作品交易条件和价格就完全可以由市场供求关系决定。现行著作权法中报刊转载、制作和发行录音制品、广播组织播放作品和录音制品三类法定许可的适用范围，都是已形成充分竞争的产业领域，法定许可在定价效率上的天然缺陷，使得版税标准无法依据市场供求关系来决定，因而不应在上述领域继续存在。(38)国家版权局在修法进程中坚持保留上述著作权法定许可的原因，更多是希望借助现行法定许可制度中简单的许可程序和缺位的监管机制维持获取作品的低廉成本，这显然有悖于如今我国繁荣著作权市场的知识产权战略目标。而编写出版教科书法定许可则可以与《信息网络传播权保护条例》规定的制作和提供课件法定许可合并，为编写国家九年制义务教育教材和远程教育网络课件提供制度保障。由于义务教育的公益性定位，其教材定价受到了严格控制，显然无法承担普通许可机制的交易和授权成本，保留上述法定许可乃是弥补市场失灵所必需的。法定许可适用范围的如此调整，既能够排除著作权人长期忧心的“统购统销”之弊，也能避免美国如今无法摆脱的法定许可存废悖论。在此基础上，对于上述已保留的法定许可类型，应该全部在立法上增加作品使用前的通知义务，以及作品使用后的版税计算和支付安排的内容。此处除了应引入著作权法第三次修订草案中对事前申请程序和事后版税支付期间的强制，同时还需增加使用者对法定许可之作品来源和使用范围的统计和公示义务，以保证权利人在无权拒绝使用的情况下获知作品的使用情况。
（作者：熊琦，中南财经政法大学知识产权研究中心。本文系中央高校资助项目“著作权集体管理组织立法研究”的阶段性成果。）
(28)同前注(26)。
(29)参见胡建辉：《著作权不仅仅是私权——国家版权局法制司司长王自强就著作权法修改草案热点答记者问》，《法制日报》2012年5月3日第6版。
(30)See Music Licensing Reform:Hearing Before the S.Comm.on Intellectual Property of the S.Comm.on the Judiciary,109th Cong.,1st Sess.(2005)(statement of Del R.Bryant,President of Broadcast Music,Inc.; statement of Irwin Robinson,Chairman of National Music Publishers' Association).
(31)See Section 115 of the Copyright Act:In Need of an Update:Hearing Before the S.Comm.on Courts,the Internet and Intellectual Property of the H.Comm.on the Judiciary,108th Cong.(2004)(statement of Marybeth Peters,Register of Copyrights); Music Licensing Reform:Hearing Before the S.Comm.on Intellectual Property of the S.Comm.on the Judiciary,109th Cong.,1st Sess.(2005)(statement of Marybeth Peter,Register of Copyrights).
(32)同前注⑨，美国版权局报告，第3～4页。
(33)See Copyright Licensing in a Digital Age:Competition,Compensation and the Need to Update the Cable and Satellite TV Licenses:Hearing Before the Comm.on the Judiciary,U.S.House of Rep.,111th Cong.,1st Sess.(2009)(statement of Marybeth Peters,The Register of Copyrights).
(34)同前注⑦。
(35)参见2012年我国《著作权法修改草案(第一稿)》第48条。
(36)See Music Licensing Reform:Hearing Before the S.Comm.on Intellectual Property of the S.Comm.on the Judiciary,109th Cong.(2005)(statement of Marybeth Peters,Register of Copyrights).
(37)在美国版权局整理的立法听证会意见中，诸多广播组织代表更多认为由于取消法定许可后的市场机制“未经证实”(untested)且“缺乏保障”(unwaranted)，原有的许可机制可能因无法在市场环境下实现而损害各方利益。同前注⑨，美国版权局报告，第39～40页。
(38)我国《著作权法(修订草案送审稿)》“依据民意”删除了制作和发行录音制品法定许可虽然更多是基于一些错误的理由，但客观结果却符合法定许可制度的本旨。
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