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ciplawyer@163.com著作权法定许可制度溯源与移植反思(一)
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著作权法定许可的立法初衷，乃是为调和新传播技术带来的产业主体利益分歧，并在著作权市场尚未形成的阶段降低权利流转带来的交易成本。然而事实证明，著作权法定许可不但未能有效实现上述立法目标，甚至已成为阻碍著作权产业形态变革的制度瓶颈。我国在继受著作权法定许可制度时，由于缺乏对应的产业基础和理论储备，使得历次修法中著作权法定许可条款被频繁调整，导致其既无法回应权利人的需求，也未能简化著作权的许可成本。为解决著作权法定许可的立法争议，首先需要回归法定许可的原初立法价值，为立法提供稳定、科学的正当性前提，其次需要结合我国著作权产业发展的特征考量法定许可的科学适用范围，将法定许可限定在市场机制无法形成的领域。
一、问题的提出
作为一项权利限制制度，著作权法定许可意味着使用者能够在满足法定条件的基础上，无需获得权利人的同意即可以特定方式使用作品。法定许可在世界著作权法史上历经从模拟复制到移动互联网时代的变迁，至今已有百余年的历史，虽然在历次传播技术变革后，关于著作权法定许可的适用范围都会经过一番争论，但其基本立法价值取向一直较为稳定。我国著作权法定许可与其他著作权制度一样，乃是当初为加入国际公约而被动移植的产物，由于是在缺乏产业支撑的环境下凭空建立且基本没有得到适用，因此成为历次著作权修法中争议和调整幅度最大的制度之一。我国《著作权法》于2001年正式确立的广播电台、电视台播放作品和录音制品法定许可，在2012年开始的第三次修订过程中被要求增加备案和付费两个具备操作性的程序性条款;①1990年《著作权法》规定的制作录音录像制品法定许可，在2001年修法后被限制适用在利用音乐作品制作录音制品的范围，但由于在2012年第三次修法中遭遇质疑，自第二稿开始已被完全取消;②1990年即存在于《著作权法》中的报刊摘编转载法定许可，在经历了相关司法解释和保护条例的反复加入和删除后，最终未能扩大适用到网络环境下。③可见，我国著作权法定许可制度的重大调整贯穿了历次修法进程，且每次皆涉及重要条款的增加或删除。频繁调整的原因，表面上是因为权利人对著作权法定许可实施绩效的质疑，但本质上反映出立法者始终缺少对著作权法定许可制度价值的稳定认知。在此情况下，著作权法定许可的适用不可能取得正面效果。由于没有明确的立法价值基础，各方争议就纯粹演变为差异化的立场陈述，不会对立法完善产生任何积极的效果，稳定的实施机制也当然无从构建。即使勉力调整，结果只会是因应相关主体的意见而无原则地频繁增删，无论是权利人还是使用者皆无法借助法定许可制度实现各自的目标，最终导致这一各国长期适用的著作权制度在我国尚未真正施行即基本上被废除。
为解决上述我国著作权法定许可面临的制度失灵和立法困境，需要回归和考证法定许可制度价值的出处与背景，同时梳理该制度价值指引下他国立法变革与产业发展之间的关系，为我国著作权法的修订提供制度经验。从我国现有研究进展来看，一方面已有的研究成果大多针对特定领域的著作权法定许可加以分析，较少全面梳理整个著作权法定许可制度体系的形成历程，④因而难以发掘著作权法定许可的真实制度价值，并使得我们在比较法考察中无法获知对他国不同历史阶段法定许可制度的整体绩效评价;另一方面现有的研究成果在比较分析时，未将著作权产业形态及其发展阶段作为预设法定许可适用范围的考量要素，仅将相关国际条约或他国现行著作权法定许可制度作为我国的立法参照，⑤可能出现难以直接适用于我国现有产业环境之弊。因此，对著作权法定许可制度价值和变革的考察，一方面应该梳理法定许可与著作权产业之间在不同历史阶段的关联，以激励产业发展为目标探析著作权法定许可制度设立的依据;另一方面还需要从整体上考察著作权法定许可制度的适用绩效，为解决数字时代著作权法定许可的适用范围争议寻求稳定的合理性基础。
二、著作权法定许可制度的立法价值溯源
任何法律制度皆建立在特定立法价值的基础上，为实现一定的立法目标而存在，因此立法价值不同，法律安排必然相异。我国著作权法定许可制度的设计，同样需要建立在科学的立法价值之上才能真正实现其制度绩效。我国立法者对著作权法定许可制度立法价值的认识，除了对《伯尔尼公约》相关规定的引用外，尚无更明确的表达。⑥然而，国际公约并非建立在一国特定产业基础之上，而是各国之间协商的产物。我国早年在制定《著作权法》时出于达到国际最低保护标准的需要，立法理由更多以国际公约为参照，而无法立基于本土产业环境确立自身的立法价值。如今我国著作权产业的发展已基本形成规模，单以国际公约文本作为制度正当性的基础无法满足本土产业发展的需求，容易遭遇质疑。我国《著作权法》第三次修订草案的起草者国家版权局在其前后两份“立法说明”中，就对著作权法定许可制度的修改理由作出了完全不同的解释。在《著作权法修改草案(第一稿)》的简要说明中，其认为“著作权法定许可制度的价值取向和制度功能符合我国的基本国情，目前该制度不成功的原因在于付酬机制和法律救济机制的缺失”，但对究竟何谓法定许可制度的价值取向却并未明言。⑦而在《著作权法(修订草案送审稿)》的说明中，其又完全抛弃之前所述的法定许可制度的价值取向和制度功能符合国情的立场，仅“根据相关国际公约和社会各界意见”就彻底取消了“制作和发行录音制品的法定许可”。⑧在短时间内出现如此根本性的立场变化，说明我国立法者缺少对著作权法定许可制度立法价值的稳定认知，以致其立场在遭到质疑后即根据不同“民意”发声的大小而摇摆不定。相比之下，美国版权法完全在版权产业自身发展的基础上确立起来的立法价值，及其超过百年的法定许可制度适用绩效，则为我们提供了可供参考的极佳制度价值范本。⑨
法定许可制度在美国版权法中的确立，要追溯到1909年《美国版权法》第115条规定的“制作和发行录音制品法定许可”。从立法价值出发，该第115条规定的法定许可并非以促进传播抑或增进公共利益为目的，而是协调产业主体之间矛盾的妥协之举。法定许可被纳入著作权法的原因，表面上看似为了应对当时新出现的音乐作品传播和表演方式，即通过转动记载音乐的纸卷驱动机械演奏音乐的自动钢琴(player piano rolls)，但本质上乃是为了协调传统产业与新兴产业主体之间的利益分配。在自动钢琴出现之前，音乐作品的商业模式由出版者掌控，使用方式也局限于以乐谱的方式予以复制和发行，与当时的图书贸易共同隶属于出版产业。⑩当作为音乐作品新载体的自动钢琴逐渐普及后，音乐产业也开始由乐谱发行向录音制品发行转型，录音制品(自动钢琴)制作者由此加入音乐产业的利益分配，新旧产业主体之间的矛盾由此产生。首先，长期控制音乐作品传统传播渠道的出版者，显然希望继续保持对音乐产业的控制力，将其享有的著作权范围扩展到新的客体和传播方式之上，(11)并由此引发了出版者对录音制品制作者的诉讼。(12)与此同时，作为录音制品制作者的自动钢琴生产者内部也存在矛盾。部分自动钢琴生产者拒绝将制造自动钢琴视为复制的原因，还在于害怕其他已经获得市场优势地位的自动钢琴生产者因此形成垄断。(13)其次，以自动钢琴生产者的身份介入音乐产业的录音制品制作者，则试图通过建立在新传播渠道上的商业模式获取收益，并以阻止复制权扩张的方式避免出版者对音乐作品来源的垄断。(14)为了避免音乐作品出版者和已获得授权的自动钢琴生产者获得垄断地位，同时回应权利人对新传播方式的收益需求，立法者采取了一种折中的立法方式，即赋予音乐作品著作权人以一项受限制的复制权，一方面将制作自动钢琴视为“机械复制”(mechanical reproduction)，保证了著作权人从新的传播方式中获取收益;另一方面以法定许可允许所有使用者有平等录制音乐作品的权利，防止著作权人或任何录音制品制作者垄断作品的来源。
由此可见，《美国版权法》中的法定许可其实源自法官造法失败后的妥协性立法，而非出于鼓励传播或增进公共利益所作出的明确选择。从鼓励传播的角度看，版权人并不缺乏传播作品的经济诱因，因为实践中权利人已经在版税标准和许可条件下与录音制品制作者协商达成一致，立法者通过法定许可加以限制乃是担心版权人对部分录音制品制作者的歧视。(15)从增进公共利益的角度看，法定许可是针对作为特定产业主体的录音制品制作者所作出的制度安排，与社会公众平等获取作品的目标无涉，所以当时法定许可并非针对所有类型的作品而设置，而仅局限在录音制品的制作和发行这一单一产业领域。这种基于产业利益协调的立法价值，对著作权法定许可形成了以下两个方面的影响。
第一，著作权法定许可制度在立法价值上被定位为私人授权许可的补充。一直以来，立法者都坚持认为作者应通过享有排他性权利控制其作品的商业性利用，这一基本原则被认为应当然适用于音乐著作权领域。(16)因此，立法者为著作权法定许可制度设计了极为严格的适用程序，以保证其不会对私人许可形成替代。首先，录音制品制作者在录音制品制作后和发行前，必须就每一份被使用的音乐作品向权利人或版权局提交法定格式的“使用通知”(Notice of Intention)，这意味着录音制品制作者需要确认所有被利用的音乐作品来源，只有在无法确认真实著作权人的情况下，才能向版权局提交通知。其次，录音制品制作者必须按月支付版税，且要向版权局提交详细的年度和月度作品使用清单，否则著作权法定许可将被终止，这就需要录音制品制作者详细记录所有作品使用的具体信息。(17)鉴于上述严格的适用程序，录音制品制作者适用法定许可需要付出高额的交易成本，因此可以认为，法定许可并未在实践中通过省略协商程序降低交易成本，而仅仅是提供了一种补充性的许可渠道。
第二，著作权法定许可在适用方式上被视为一种临时性的制度工具。美国立法者始终认为，法定许可仅应存在于市场难以自发解决问题的特殊情形下，旨在解决一些具体矛盾。(18)鉴于法定许可产生于特殊历史时期的特殊产业环境下，美国版权局曾多次试图从版权法中删除这一条款，并引起了产业主体的广泛争议。在20世纪60年代筹备制定新版权法时，立法者即已强调，由于法定许可是对自由市场机制的人为干预，所以其并无永久存在的正当性。(19)由于立法者所担心的音乐产业垄断问题并未出现，著作权法定许可在设计之初所承担的功能已无适用空间。随着网络传播逐渐成为作品的主要传播方式，立法者也需要不断提升著作权许可效率以适应传播效率的变化，法定许可繁复的程序性要件，使得其无法适应网络时代的商业模式，因而立法者在历次修法建议中都主张不再保留制作和发行录音制品法定许可。(20)然而，无论是著作权人还是录音制品制作者，都基于自己的利益需求拒绝排除法定许可。著作权人愿意保留法定许可的原因，在于害怕破坏既已形成的权利流转机制，导致自身丧失多年积累的产业竞争优势，而录音制品制作者则希望法定许可继续作为许可版税的最高限价工具存在，以控制其产业交易成本，这种分歧导致法定许可立法至今无法走出僵局。(21)法定许可最初临时性的立法定位不但没有最终实现，反而还造成了历史上的反复争议。
追溯20世纪初美国版权法定许可制度的立法定位，可以发现其立法价值定位既非增进公共利益，亦非鼓励传播，而是调和新旧两类产业主体之间的利益分配，以及抑制著作权市场的垄断。因此在立法设计上并未基于鼓励公众获取的目的大幅简化许可程序，而是增加严格的申报和付费要件，以鼓励产业主体之间通过自由协商达成许可协议。鉴于建立在补充性和临时性基础上的立法目标，著作权法定许可在实践中并未获得广泛适用，反而被认为是阻碍著作权许可制度适应网络商业模式的原因。可见，著作权法定许可的立法价值决定了其特殊的制度设计，我国要正确认识著作权法定许可制度的价值基础，即不再从增进公共利益抑或鼓励传播的角度认识著作权法定许可制度的功能，而是将其界定为于特定技术和历史条件下在产业主体之间分配利益的妥协性立法，如此才能避免我国立法者想当然地利用著作权法定许可制度扭转市场乱象甚至代替市场机制。（作者：熊琦，中南财经政法大学知识产权研究中心。本文系中央高校资助项目“著作权集体管理组织立法研究”的阶段性成果。）
注释：
①参见我国1990年《著作权法》第40条，2001年《著作权法》第42、43条，2010年《著作权法》第43、44条，2012年《著作权法(修订草案送审稿)》第49、50条。其中关于广播电台、电视台播放录音制品的规定，经历了从“可以不经许可免费使用”到“可以不经许可但需付费使用”的变迁。2012年修法中对此增加申报和登记程序的做法，还引起了国家广电系统的不满，广电系统相关部门和广播电台、电视台认为，此举将极大地增加广播电台、电视台的运行成本，因为广电组织不得不耗费人力和物力统计其播放作品的名称和频率。
②参见我国1990年《著作权法》第37、50条，2001年《著作权法》第39条，2010年《著作权法》第40条，2012年《著作权法修改草案(第一稿)》第46条。从第二稿开始，修改草案即完全将利用音乐作品制作录音制品的法定许可条款删除，相关分析参见熊琦：《著作权法定许可的误读与解读》，《电子知识产权》2012年第4期。
③我国现行《著作权法》第33条第2款规定的报刊转载摘编法定许可，仅适用于报刊之间的转载摘编行为。对于报刊转载摘编是否能在网络环境下适用，立法和司法机关的态度长期摇摆不定。2001年《著作权法》第一次修订仍维持了报刊转载摘编法定许可仅适用于报刊之间的规定，但2001年最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条将报刊转载摘编法定许可扩大到了网络环境下，但国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》(2006年颁布，2013年修改)却一直没有认可网络环境下的报刊转载摘编，最高人民法院随后也在新的司法解释中排除了原有规定。在2012年开始的《著作权法》第三次修订中，网络服务提供者再次呼吁增加网络转载摘编法定许可，但在现有送审稿中并未体现。相关报道参见王维：《著作权法进行第三次修订，补全信息网络法制短板》，《21世纪经济报道》2014年9月26日第2版。
④研究具体法定许可类型的代表性文献参见孙秋宁：《论音乐作品的法定许可录音》，《北大法律评论》2002年第1辑;王迁：《论“制作录音制品法定许可”及在我国著作权法中的重构》，《东方法学》2011年第6期;倪朱亮：《网络转载法定许可的挑战、回应与重构》，《中国版权》2014年第5期。
⑤比较研究的代表性文献参见李永明等：《中美著作权法定许可比较研究》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2005年第4期。
⑥根据《伯尔尼公约》的要求，法定许可的适用对象限制在联合国认定的发展中国家，因为其被定位为增进公共利益的制度。我国的立法理由表述参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第167页。我国台湾地区的著作权强制许可制度也同样以“全民均沾文化发展之结果”和“提升文化水平”等公共利益为目标。参见罗明通：《著作权法论Ⅱ》第6版，作者2005年台北自版，第395页。
⑦参见国家版权局：《关于“中华人民共和国著作权法”(修改草案)的简要说明》(2012年3月)。
⑧参见国家版权局：《关于“中华人民共和国著作权法”(修订草案送审稿)的说明》(2014年6月)。
⑨需要指出的是，我国著作权法定许可其实同时对应美国法中的“强制许可”(Compulsory License)和“法定许可”(Statutory License)两个概念。从立法文本来看，《美国版权法》第115条的标题采用的是“强制许可”，而其第111、112、114、118、119、122条却选择了“法定许可”的表述。其中第111条第一次在1976年《美国版权法》中出现时的标题为“强制许可”，1999年在没有改变条款内容的情况下将其标题改为“法定许可”。从上述条文的内容来看，都是允许相关领域的使用者在提交使用通知和支付法定版税的前提下，可以不经著作权人许可而在法定范围内使用作品，同时当事人有权选择以自由协商代替法定许可条款。可以说，美国版权法语境下的强制许可和法定许可在本质上并无差别，自立法者于1909年第一次在第115条中采用“强制许可”的表述后，之后的立法文本基本改用“法定许可”这一表述。在美国版权局关于版权法定许可修改的立法文件中，“强制许可”与“法定许可”的表述也并没有严格区分。See United States Copyright Office,Satellite Television Extension and Localism Act Section 302 Report:A Report of the Register of Copyrights,2011,p.1.为了概念上的统一，本文在涉及比较研究美国版权法的部分，会统一使用“法定许可”这一称谓。
⑩See Al Kohn & Bob Kohn,Kohn on Music Licensing(4th ed.),Wolters Kluwer,2010,pp.5-6.
(11)See Section 115 of the Copyright Act:In Need of an Update?,Hearing Before the Subcommittee on Courts,the Internet,and Intellectual Property of the Committee on the Judiciary,House of Representatives,108th Congress,2nd Session(2004),Statement of MaryBeth Peters,Register of Copyrights.
(12)美国法院当时采取了严格解释法律的做法，认为自动钢琴并非音乐作品的载体，所以不构成版权法中的“复制”。See White-Smith Music Publishing Co.v.Apollo Co.,209 U.S.1(1908).
(13)See Paul Goldstein,Copyright's Highway:From Gutenberg to the Celestial Jukebox,Revised Edition,Stanford University Press,2003,p.52.
(14)在White-Smith案判决之前，一家名为Aeolian的公司已经获得了占市场多数音乐作品来源的出版者集团授权，一旦判决裁定制作自动钢琴涉及对复制权的侵害，那么该公司将成为占据大量音乐作品著作权授权的垄断者。See Howard B.Abramst,Copyright's First Compulsory License,26 Santa Clara Computer & High Tech.L.J.215,2010,p.220.
(15)当时音乐作品出版者与Aeolian公司达成的协议是制作每份自动钢琴向权利人支付的版税是10美分。See Rusell Sanjek,American Popular Music and Its Business:The First Four Hundred Years,Volume Ⅲ:from 1900 to 1984,Oxford University Press,1988,pp.22-23.
(16)官方表述可参见美国版权局为制定1976年《美国版权法》而发布的立法报告。See Register of Copyrights,Copyright Law Revision:Report of the Register of Copyrights on the General Revisions of U.S.Copyright Law,87th Cong.,1 st Sess.(1961),p.33.
(17)See 17 U.S.C.§115(b),17 U.S.C.§115(c)(5)(6).最新的具体程序要求，See U.S.Copyright Office,Mechanical and Digital Phonorecord Delivery Compulsory License:Final Rule,Federal Register,Vol.79,No.181,2014,p.44187.
(18)See Competition and Commerce in Digital Books:The Proposed Google Book Settlement,Hearing Before the House Comm.on the Judiciary,111th Cong.(2009),Statement of Marybeth Peters,the Register of Copyrights.
(19)See Register of Copyrights,Copyright Law Revision:Report of the Register of Copyrights on the General Revisions of U.S.Copyright Law,87th Cong.,1st Sess.(1961),p.33.
(20)美国国会自2004年开始曾连续6年开展音乐著作权许可改革听证，且历次审议中都有相关主体提出涉及废除法定许可的提案。
(21)参见熊琦：《音乐著作权制度体系的生成与继受》，《法学》2013年第12期。
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