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ciplawyer@163.com演绎作品的作者身份确认分析（二）
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与一般作品的创作贡献不同，演绎作品的创作贡献依赖于已有作品。但问题在于，应如何判定演绎创作依赖于已有作品，即利用作品到何种程度才算“利用”?这就涉及三个方面的问题：一是与思达表达二分原则的关系，即利用已有作品的是思想还是表达;二是利用的表达是否与已有作品构成实质性相似;三是与合理使用的关系，即利用已有作品的方式是否构成合理使用。
(一)与思想表达二分原则的关系
思想表达二分原则是版权法的核心原则，是指仅仅思想的表达，而不是思想本身具有版权性。具体到演绎作品作者创作贡献要件分析，思想表达二分原则是对已有作品作者权利的限制，如果利用的是已有作品的思想，不是表达，不构成演绎作品作者，而构成原创作品作者。
问题的关键在于应如何区分思想与表达。区分?对此，最著名的是汉德法官在Nichols v.Universal Pictures Corp.一案(以下简称Nichols案)所确立的抽象标准(abstraction test)：“对于任何文学产权来讲，权利不能严格限于文本，否则抄袭者可能通过非实质性的改变来逃避责任……问题的关键点在于被告所拿走的是不是实质部分，当剽窃者拿走的不是文字性部分，而是整个作品的抽象，判决会更加麻烦。对于任何作品，尤其是戏剧作品来说，当越来越多的特定情形被抽出后，会产生越来越具有普遍性的模式……但是，在一系列抽象的过程中，会这样一点，经过这个临界点，版权将不再保护。”(14)
抽象标准并没有告诉思想与表达的具体界限，更多依赖于法官的直觉。但是，普遍认为，汉德提供的解决方案是目前为止最为合适的。(15)
我国当前司法实践对思想与表达的区分借鉴了抽象区分标准，但有法院尝试确立新的标准。比如，在陈喆(琼瑶)诉余征(于正)一案中，原告琼瑶认为其享有电视剧及同名小说《梅花烙》的著作权，被告未经许可，擅自采用原告作品核心情节进行改编，创作电视剧本《宫锁连城》。由于案件焦点在于被告是在原告作品基础之上产生的演绎作品，审理法院对思想表达二分原则区分标准进行了分析，其指出，文学作品中的情节，既可以被总结为相对抽象的情节概括，也可以从中梳理出相对具体的情节展现。因此，就情节本身而言，仍然存在思想与表达的分界。区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。(16)
可见，审理法院意图建立“感知特定作品来源的特有欣赏体验”标准，以此区分思想与表达。然而，为何要采用这样的标准，则语焉不详。本文认为，对于思想与表达的界定，很难形成统一的标准，需要法官个案认定，具体情况具体分析，在个案中寻求作者权利与公共领域的利益平衡。正如Hand法官所断言，“未曾有人能够，并且永远不会有人能够划出那条界线”。(17)所谓的“感知特定作品来源的特有欣赏体验”，其本身就是一个不确定标准，更像是一种原创性贡献的判断方式。因此，要正确界定演绎作品的作者身份，分析创作贡献要件，应清醒认识思想与表达的界定标准。
(二)与实质性相似判断的关系
明确了已有作品思想与表达的区分，需要进一步探讨的是，演绎作品利用部分与已有作品是否构成实质性相似。目前而言，实质性相似的判断相当复杂，不存在统一的、明确的标准。在分析实质性相似时，法院通常采用两种分析路径：一是整体概念和感觉方法(the total concept and feel test);二是部分分析方法。
1.整体概念和感觉分析法
整体概念与感觉分析法首次在Roth Greeting Cards v.United Card Co.一案被美国第九巡回法院采用。该案中，原告Roth生产了拥有版权的贺卡，被告United Card公司出售相似的卡片。法院认为，可以明确的是，被告作品与原告作品的每个卡片都存在不同，然而，侵权标准是就一个普通观察者(ordinary observer)视角来看，涉案作品是否来源于已有作品，而被控侵权作品与版权作品在整体概念和感觉上是一致的。(18)
随后，第二巡回法院在Reyher v.Children's Television Workshop一案中进一步运用了该分析法。原告是涉案作品儿童图书的作者和插图画家，被告未经同意出版了与之相似的插图故事作品。审理该案的法官认为，两部作品存在相似之处都是非版权性材料，更重要是，两部作品在“整体感觉”(total feel)上是不同的。由于相对于其他作品需要类型分析，儿童故事作品是不复杂的，因此采用“整体概念和感觉分析法”是更加正确的方法。(19)
在Sid & Marty Krofft Television Productions，Inc.v.McDonald's Corp.一案中，第九巡回法院全面适用了整体概念与感觉分析法，并发展为外部/内部测试标准(the extrinsic/intrinsic test)，即第一步是所谓的外部测试法，确定版权作品与被控侵权作品是否共享了相似思想，这时，可能会用到分解剖析(analytic dissection)和专家证言。(20)第二步是内部测试法，如果思想相似测试通过，则进行表达实质性相似的本质测试，以普通观察者视角通过整体概念和感觉看待。(21)
然而，整体概念和感觉分析法受到了学者们的严厉批评，认为“整体概念与感觉”可以应用到贺卡、游戏、或卡通片之类的简单作品，如果过分适用，将会威胁到整个版权法的基石——从不受保护的思想分解出受保护的表达。思想本身不受任何保护，而把“感觉”这个模棱两可的概念引入司法认定中，就等于放弃了分析。(22)
实际上，对于整体概念和感觉分析法，美国的司法实践已经进行了限制。如在Apple Computer v.Microsoft Corp.一案中，法院就指出，创立该测试法的第九巡回法院已经对整体概念和感觉测试法进行了限制，随着标准的发展，外部测试法在思想和表达两方面都要加以客观看待，内部测试法继续主观性审查表达。(23)在Cooling Systems & Flexibles，Inc.v.Stuart Radiator,Inc.一案中，第九巡回法院就进一步指出，简单地比较争议作品的“整体概念和感受”是不足的，因为如果这样做的话，事实的判断者会比较“思想”和“其他不受保护要素”，不适当地扩张权利范围。在适用实质性相似标准时，重要的不是整体概念和感觉，而是著作的受保护的表达与被控侵权作品是否实质相似。(24)第二巡回法院在Tufenkian Import/Export Ventures，Inc.v.Einstein Moomjy，Inc.一案中更指出，判例法实际上是很谨慎的，采用“整体概念与感觉”标准时，一般会注意确定特定审美成分(被告从原告那里抄袭的原创成分)，使得两部作品之间有一种整体上的相似性。(25)
2.部分分析方法
对于部分分析方法，又分为很多个标准，比如抽象测试标准、模式测试标准(pattern test)、分解标准(dissection test)及抽象—过滤—对比标准。
如前所述，Nichols案确定了抽象测试标准，本身就属于部分分析方法。对于模式测试法，事实判定者从版权作品中抽取显著性的角色和事件，将其分解成作品的“模式”(pattern)，然后将模式与被控侵权作品进行比较，判断是否属于同一模式，从而做出实质性相似与否的结论。(26)分解标准则来自于美国第一巡回法院的Concrete Machinery Co.v.Classic Lawn Ornaments，Inc.一案，法院认为，作为版权侵权前提要件，法院能够“分解”版权作品，从而识别那些表达不为思想所具体化。就这点来讲，法院将关注思想是否及在多大程度上构成表达的多种形式。通过分解被控作品及识别版权作品中受保护的地方，法院就可以判断前者是否抄袭了后者受保护的地方，即以一个普通观察者标准来看两个作品是否存在实质性相似。(27)与抽象标准不同之处在于，分解标准在“分解”过程重视思想所产生的受保护表达。
随着计算机软件作品的出现，对非文字要素部分的实质性相似比对提出新要求。在Computer Associates International，Inc.v.Altai，Inc.一案中，第二巡回法院发展出三步测试法，即抽象—过滤—对比方法。该案中，原告认为，被控侵权程序在结构、组织等方面与其程序相同，指控该程序属于侵权产品。地区法院一审判决认为：两个程序相同的结构和组织不属于著作权保护范围，采用三个步骤进行对比：第一步抽象，先将涉案作品中不受保护的思想抽象出来，即使两部作品只是创作或设计思想本身相同，也不构成侵权;第二步过滤，再将争议作品中属于公有领域，但相同或相似的表达过滤，排除不被保护的部分，从而限定保护范围;第三步比较，将剩余的争议作品中部分进行对比，判断是否构成实质性相似，即“抽象—过滤—对比”标准。(28)
然而，部分分析方法同样有其不可避免的缺陷，就是容易忽略公共领域素材的编排、组合及顺序产生的原创性。比如汇编作品，原创性往往来自于公共领域，采用部分分析方法可以导致不构成侵权，反而过分限制了作者权利。
之所以会出现如此多的分析方法，实质原因是作品类型的多样化。例如，对于视觉艺术作品、儿童作品、音乐作品，简单元素就可以构成很强的创新性，整体概念和感觉方法比较适用;而对于小说等文字作品、计算机作品，成分复杂度高，更适用于部分分析方法。(29)
在我国司法实践中，法院还没有针对不同作品类型适用不同标准，更倾向于整体概念和感觉比对法。比如，在庄羽诉郭敬明一案中，二审法院认为，“对被控侵权的上述情节和语句是否构成抄袭，应进行整体认定和综合判断。对于一些不是明显相似或者来源于生活中的一些素材，如果分别独立进行对比很难直接得出准确结论，但将这些情节和语句作为整体进行对比就会发现，具体情节和语句的相同或近似是整体抄袭的体现，具体情节和语句的抄袭可以相互之间得到印证。”(30)
显然，我国法院应针对不同作品类型，选择合适的分析方法。对于复杂的文字作品，适用整体概念和感觉比对法时，要采取非常谨慎的态度。因为，即使是公知领域的素材，创编形成情节编排，到底是普遍性情景模式，还是独创性表达，仍然值得法院进一步审查。在某些情况下，合并原则或者情景模式(31)，也构成对实质性相似的限制。
(三)与合理使用之间的关系
合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，不必征得权利人许可，不向其支付报酬的合法行为。(32)对演绎作品作者来讲，对已有作品的使用，必须经过已有作品作者许可同意。因此，合理使用是演绎作品作者的“门槛”，如果已有作品利用构成合理使用，就不必经过已有作品作者同意，作品就被归类为原创作品，该作者也就不成为演绎作品作者。
同样，问题的关键在于，如何判断是否构成合理使用?当前，我国《著作权法》第22条列举了合理使用的十二种情形。(33)然而，这种列举主义方式没有形成统一的判断标准。实际上，对于合理使用的判断标准，美国司法提供了最为重要的借鉴意义，对我国司法实践产生了重要影响。美国《版权法》第107条规定了构成合理使用的四要素：(1)使用的目的和性质，包括这种使用是商业性质还是非营利使用;(2)使用版权作品的性质;(3)同整个版权作品相比，使用的数量及内容的实质性;(4)使用版权作品潜在市场或价值的影响。除此之外，法条还提供了特定使用情形，以有利于合理使用防御的实现，包括“批评、评论、新闻报道、教学、学术或者研究”。(34)以下结合四要素，对演绎作品作者合理使用已有作品具体分析之：
1.使用的目的和性质
1990年，Pierre N.Leval法官发表了著名的《合理使用之判断标准》(“Toward a Fair Use Standard”)一文，该文将使用的目的和性质定义为“转化性使用”(transformative use)，成为适用合理使用的前提和灵魂。他认为，真正的转化性使用要符合著作权法的原本目的，也就是促进社会发展与进步。(35)这深刻影响了此后的司法实践。比如，在Campbell v.Acuff-Rose Music，Inc.一案中，2 Live Crew乐队意图改编创作了“Oh，Pretty Woman”的歌曲，在未得到权利人许可的情况下，仍然创作了歌曲。(36)美国最高法院认为，改作是一种滑稽模仿，可以主张合理使用，理由是这样使用构成了“转换性使用”，并且，通过对已有作品的利用，创作了新的作品，增加了社会福祉。(37)
2.使用作品的性质
在演绎作品的情境下，使用作品的性质应属于受保护的作品，而非公共领域的作品，否则无法构成演绎创作。然而，即使是受著作权法保护的作品，仍然要从促进公共利益角度，区分不同的作品性质。例如，原创性较高的作品应当严格解释合理使用，如仅作为私人使用情况，或是未出版的作品，理论上不受著作权法保护，关键在于作者决定何时或何种方式对外发表。(38)在Harper & Row，Publrs.v.Nation Enters.一案(以下简称Harper案)中，被告在未经授权的情况下，发表了原告未出版的《福特回忆录》的精华部分，虽然只引用了很小比例，美国最高法院仍然认为不构成合理使用，原因在于受保护作品是即将要出版的作品，与未打算出版作品不同。(39)
3.使用作品的程度
对作品的使用程度，要从量和质两方面考虑。对作品的引用，原则上适量摘用，有限复制。但是，如果引用的部分是作品实质性部分，即使引用的量很少，仍然不构成合理使用。(40)如在Harper案中，引用的原作品不超过1/20，仅有300～400字，却仍然不认为是合理的引用。
4.对潜在市场的影响
该因素是从著作权法经济诱因的角度考虑，即具有激励作者创作，促进市场竞争的作用。具体到演绎作品，Glynn S.Lunney，Jr.教授就指出，应坚持补充作品与替代作品区分原则，即对作品市场而言，演绎作品如果是补充作品，或者进入超过已有作品作者控制的竞争市场，则应当认为是一种合理使用。(41)
(作者：陈明涛，法学博士，北京交通大学法学院讲师)
(14)Nichols v.Universal Pictures Corp.,45 F.2d 119,121(2d Cir.N.Y.1930).
(15)See Alfred C.Yen,A First Amendment Perspective on The Idea/Expression Dichotomy and Copyright in a Work's "Total Concept and Feel",38 Emory L.J.393,405(1989).
(16)参见陈喆诉余征、湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传媒有限公司、东阳星瑞影视文化传煤有限公司著作权侵权案，北京市第三中级人民法院(2014)三中民初字第07916号民事判决书。
(17)同注释(16)。
(18)See Roth Greeting Cards v.United Card Co.,429 F.2d 1106,1110(9th Cir.1970).
(19)Reyher v.Children's Television Workshop,533 F.2d 87,91(2d Cir.1976).
(20)Sid & Marty Krofft Television Productions,Inc.v.McDonald's Corp.,562 F.2d 1157,1164(9th Cir.Cal.1977).
(21)同注释(20)。
(22)See 4 Nimmer,supra note 13,□ 13.03[A][1][c] at 13-39.
(23)Apple Computer v.Microsoft Corp.,35 F.3d 1435(9th Cir.Cal.1994).
(24)Cooling Systems & Flexibles,Inc.v.Stuart Radiator,Inc.,777 F.2d 485,493(1987).
(25)Tufenkian Import/Export Ventures,Inc.v.Einstein Moomjy,Inc.,338 F.3d 127,134(2d Cir.N.Y.2003).
(26)See 4 Nimmer,supra note 176,□ 13.03[A][1][b].
(27)Conerete Machinery Co.v.Classic Lawn Ornaments,Inc.,843 F.2d 600,608(1988).
(28)Computer Assocs.Int'l v.Altai,982 F.2d 693,706-711(2d Cir.N.Y.1992).
(29)No Justice for Johnson? A Proposal for Determining Substantial Similarity in Pop Music,16 DePaul-LCA J.Art & Ent.L.261(2006).
(30)参见庄羽诉郭敬明、春风文艺出版社著作权侵权案，北京市高级人民法院(2005)高民终字第00539号民事判决书。
(31)同所谓合并原则，也称有限表达，只存在于特定的表达形式中，即表达与思想难以区分，甚至必须被认为混合在思想中，尽管在理论上将其从思想中区分是可能的，在这种情况下，即令表达具有独创性’该作品也不能受到著作权法保护。而情景原则则是指，对于处理一个特定题目而言，存在实际上不可或缺或至少是做为标准性的事物、人物或场景，对此类要素使用不构成侵权。
(32)同注释①，第96页。
(33)参见《著作权法》第22条。
(34)同注释(14)，第13页。
(35)Pierre N.Leval,Toward a Fair Use Standard,103 Harv.L.Rev.1105,1111(1990).
(36)See Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,572(1994).
(37)同注释(36)，第579页。
(38)Pierre N.Leval,Toward a Fair Use Standard,103 Harv.L.Rev.1105,1111(1990).
(39)Harper & Row,Publrs.v.Nation Enters.,471 U.S.539,(U.S.1985)
(40)吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社2013年版，第181页。
(41)Glynn S.Lunney,Jr.,Copyright,Derivative Works,and The Economics of Complements,12 Vand.J.Ent.& Tech.L.779,816(2010).
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