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ciplawyer@163.com实用艺术作品可版权性的理论逻辑
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一、导言
我国《著作权法》第三次修改拟在版权保护的客体中增加“实用艺术作品”。在《著作权法》修改草案第一稿中，“实用艺术作品，是指具有实际用途的艺术作品”。]在《著作权法》修改草案第二稿中，对这一概念略作修改，“实用艺术作品，是指具有实际用途并有审美意义的作品”。在《著作权法》修改草案第三稿中，对这一概念作了进一步补充，“实用艺术作品，是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。我国现行《著作权法》并未将实用艺术作品作为保护的单独类型，但为了实施《伯尔尼条约》下的国际义务，在《实施国际著作权条约的规定》中却有对外国人的实用艺术作品保护25年的规定。这种超国民待遇的规定长期以来受到学术界和实务界的质疑，并且对于我国国民的实用艺术作品是以美术作品保护还是不保护没有统一认识。因此，《著作权法》修改草案根据《伯尔尼公约》规定，对实用艺术作品单列为一类作品进行保护，其保护期规定为25年。
在当代社会，很多艺术都已经脱离、超越了鉴赏和收藏的层次，而与具有实用功能的产品相结合。科技的不断发展也带来了版权保护的诸多新问题。3D打印即将引发一场新的科技革命，而3D打印所涉及的立体作品中很多是实用艺术作品。实用艺术作品的版权(著作权)保护这个基本问题将会被赋予新的生命。在上述种种背景下，对实用艺术作品的版权保护展开研究具有重要的意义。实用艺术作品的可版权性被称为版权法中最为困难的问题之一。版权制度旨在保护文化和艺术作品，版权保护扩展到实用艺术作品在很多国家都经历了一个渐进的发展过程，并曾遭受相当大的反对。在确立了实用艺术作品可以作为版权保护的客体之后，仍将面临两大问题:其一，实用艺术作品与美术作品相比有何特性?实用艺术作品作为一种单独的客体类型存在有何意义?其二，与美术作品不同，实用艺术作品中存在着实用性和艺术性的较量：版权法只保护实用艺术作品中的艺术成分，而不保护其中的实用成分：实用艺术作品中的艺术成分如何从作品中分离出来从而进行可版权性的判断?我国应当确立怎样的实用性和艺术性的可分离标准
二、实用艺术作品的涵义及其与美术作品的界分
(一)实用艺术作品的涵义
《著作权法》修改草案第二稿和第三稿都将实用艺术作品界定为“具有实际用途”、“并有审美意义”的作品。该定义并不完美。“并有”两字会使人觉得实际用途和审美意义在实用艺术作品保护中是同等重要的。实际上，著作权法对实用艺术作品的保护重在保护其艺术成分。这一点恰如其分地反映在“实用艺术作品”这一术语本身。相应地，其定义中的审美意义、艺术性、艺术成分或艺术品应当得以强调。
世界知识产权组织(WIPO)出版的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》所使用的定义就较好地强调了“艺术品”。“公约使用这种一般性表述来涵盖小摆设、首饰、金银器皿、家具、壁纸、装饰品、服装等的制作者的艺术品。”[8]
虽然实用艺术作品是一种艺术品，但在性质上，实用艺术作品兼具美术性和功能性(实用性)，具有与普通美术作品不同的特性。这就导致这两类作品在版权保护上具有一定的区别。同时也正是这种双重属性，产生了后文将详述的实用性和艺术性的较量问题。
(二)实用艺术作品和美术作品的界分
1．定义上的纠葛
《著作权法》修改草案对美术作品的定义是“指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。[9]从定义可知，美术作品也是一种艺术作品，并且也可以是立体的。作为实用艺术作品典型例子的小摆设、花瓶等也可以作为美术作品。从定义上，似乎美术作品和实用艺术作品的区分只是在于后者具有实用性。但从美术作品和实用艺术作品的定义来看，并不能得出这样的结论:只要具有实用性，就只归入实用艺术作品进行保护，而排斥作为美术作品进行保护。法律并没有限制美术作品这种造型艺术作品只能是为了观赏而存在，不能具有某种实用价值。从定义上界分美术作品和实用艺术作品具有一定的困难，因为两者的确具有一定的纠葛，并非是非此即彼的。但从立法目的上看，则会有不一样的结论。
2．立法目的上的互相排斥
从立法目的上看，美术作品和实用艺术作品是非此即彼、互相排斥的。一个作品不能同时或先后获得美术作品和实用艺术作品的双重版权保护。将一个作品进行美术作品和实用艺术作品的双重保护，便会将实用艺术作品的版权保护制度“架空”，因为一个作品在25年之内可以作为实用艺术作品进行版权保护，过了25年则可以以美术作品进行保护。在立法目的上，是排斥这种设想的结果的。也就是说，如果取得实用艺术作品保护，便排除了作为美术作品保护的选择。否则，实用艺术作品这种类别就没有存在的必要了。
3．权利内容上的重要区别
要进一步理解美术作品和实用艺术作品在著作权法意义上的区别，还应当细究两类作品在权利内容上的区别。在著作权的权利内容上，美术作品和实用艺术作品的区别之一在于其是否享有展览权的不同。根据我国现行《著作权法》，展览权即“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”。[10]在著作权法所包括的所有作品类型之中，只有美术作品和摄影作品的著作权人享有展览权。美术作品的主要价值在于鉴赏和收藏，因此展览对其而言具有重要价值，有必要专门赋权。而实用艺术作品的著作权人并无展览权，这是因为实用艺术品的主要价值在于吸引消费者购买这些实用艺术作品，而不在于展览[11]
4．原件是否具有特殊价值
美术作品和实用艺术作品的另外一个重要区别是，原件是否具有特殊价值。美术作品的原件具有特殊价值，原件和复制件具有价值上的可区分性。著作权法也对美术作品的原件予以特别规定。美术作品的原件所有人可以展览该原件，这不被认为是对著作权人展览权的侵犯。而实用艺术作品往往和工业相关，进行批量生产，在事实上并不存在原件和复制件的区别，在著作权法上也没有必要就实用艺术作品的原件或第一份产品给予特殊保护或专门保护。
(三)实用艺术作品作为一种独立类型的意义
实用艺术作品和美术作品应当是互相排斥的，一个作品不能同时获得实用艺术作品版权保护和美术作品版权保护。在著作权法律体系中，将实用艺术作品作为一种专门的艺术作品类型，独立于美术作品，具有特殊的意义。
1．工业版权/文学版权二分法
美术作品作为一种纯艺术作品，仅仅起到美学信息的传递或装饰作用，而没有功能性。而实用艺术作品的重要价值之一在于其功能性，在于个人或商业性的使用。从工业版权/文学版权的二分法看，美术作品属于文学版权领域，而实用艺术作品属于工业版权领域。
工业版权属于工业产权。在工业产权领域，实用艺术作品除了可以享有工业版权保护之外，实用艺术作品同时又可以申请获得外观设计专利权保护，这两者的保护存在交叉。尽管著作权法在美术作品和实用艺术作品上力图进行界分，但实用艺术作品的版权保护和它的外观设计专利权保护分属两个不同的法律，两项保护并不是非此即彼的。只要符合各自的法定条件，一个作品可以申请获得外观设计专利权，同时作为实用艺术作品享有版权保护。实用艺术作品可以是手工制品或被用作装潢的手工制品，也可是大批量工业生产的制品所采用的设计。工业品外观设计必须是可以在工业上批量生产的实用艺术作品，仅能以手工制作的实用艺术作品不属于工业品外观设计。
实用艺术作品就其本质上而言，是一种工业版权，有别于文学产权，需要架构有别于美术作品的版权特殊制度。工业版权由于可以用于工业化批量生产，创作者收回创作成本的时间比一般文学作品来得迅速，因此在以利益平衡理论和激励理论为背景的制度设计下，工业版权的保护期限应当短于文学版权。这一制度选择具有合理性。实用艺术作品由于具有艺术性，具有美感，可以作为版权保护的对象，但其保护期限却应当适当缩小，以平衡所有类型作品版权保护的激励功能。
2．展览权视角
从展览权视角可以进一步领悟实用艺术作品作为一种独立作品类型的意义。展览权是美术作品著作权中的一个特别权项。更进一步的特殊规则是，美术作品原件所有人享有展览权。这样的规则是为了解决物权与著作权之间的冲突。美术作品原件所有人公开展示美术作品，既是对其就美术作品而言享有的物权的行使，也涉及了美术作品的展览权。该特殊规则仅涉及美术作品原件的展览权，美术作品复制件的展览权仍由美术作品的版权人享有。如果原件所有人将该作品制作了复制件，并进行展览，那么这种行为就侵犯了著作权人的展览权。
美术作品的著作权人享有展览权，而实用艺术作品的著作权人并不享有展览权。这是美术作品和实用艺术作品的一个重要区别。实用艺术作品往往进行较多数量的生产、销售，将实用艺术作品在货架或柜台上公开展示即涉及展览权。如果将该类作品作为美术作品进行版权保护，美术作品的版权人仍然享有对作品复制件的展览权。展览权并不一次穷竭，销售者销售该作品需要得到权利人关于展览权的额外许可。这将给商品流通造成诸多不便。将往往进行工业上批量生产销售的实用艺术品作为美术作品进行著作权保护，可能会损害著作权制度在作品类型设计上的内在统一性和逻辑性。而如果在实用艺术作品版权保护的框架下考虑，该类作品的权利人并没有展览权，上述问题将不存在。
三、实用性和艺术性之较量
(一)思想表达二分法
美术作品只有艺术性，而实用艺术作品兼具实用性和艺术性。版权法保护的只是实用艺术作品中的艺术成分，这就产生了实用性和艺术性的较量问题，也需要通过某种方式将这种艺术成分分离或识别出来。
版权法的基本原理是，版权仅仅保护作品的表达形式，而不保护作品所体现的思想。这在著作权法理论上被称为“思想表达二分法”。版权法保护表达性要素而不保护功能性要素，这是版权法和专利法的一大基本区别。
思想表达二分法进一步体现了版权法的两点基本政策考虑:第一，版权法允许思想的雷同，反对对思想的垄断：第二，版权保护具有独创性的作品，但是具有独创性的表达背后的思想和创意归于公共领域。思想表达二分法作为版权法的一个基本原理，被国际条约和国内法所确认。《与贸易有关的知识产权协定》(TＲIPS协定)第9条第2款规定:“版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。”我国《著作权法》并没有明确的思想表达二分法的规定，但其第5条规定该法不适用于“历法、通用数表、通用表格和公式”，这体现了思想表达二分法。历法、通用数表、通用表格和公式本身就是非凡的思想。
思想表达二分法的一个自然推论是:只有当作品的表达形式和思想内容可以区分开来的时候，作品才能得到版权保护。这就衍生出实用艺术作品版权保护中的艺术性和实用性的可分离原则。在实用艺术作品中，艺术性的成分需要体现在表达形式上，艺术性的表达可以得到版权保护。然而，实用性、功能性、技术性的成分都是一种思想，不能得到版权保护，却有可能得到专利保护。这从原理上进一步地涉及专利和版权的分界。
(二)专利和版权的分界
专利和版权具有诸多区别。它们的权利获取之程序条件不同、实质条件不同、权利性质不同、权利内容不同、保护的对象不同。在程序上，版权自动取得，专利需申请取得。发明获得专利授权的实质条件为新颖性、创造性和实用性，外观设计获得专利授权的实质条件为新颖性。而版权保护的实质条件为独创性。独创性有别于新颖性，只要求独自创作，非司空见惯，或者说是体现了作者的个性，而并不要求首创。而新颖性实际上为首创要求。版权中的独创性允许“如有雷同、纯属巧合”由此可进一步推出，版权的排他性很弱。专利只能授予最先申请者，而版权制度允许两人以上同时独创，分别享有版权。版权和专利在权利内容上也具有明显区别，版权的权利体现在对复制和传播的控制上，专利的权利体现在对专利产品的基于生产经营目的的生产、销售、进口等实施上。更为关键的是，专利和版权的保护对象不同。版权旨在保护独创性的表达形式，而不保护其思想：而专利旨在保护一种技术方案或设计方案，属于功能或思想范畴。外观设计专利保护的不是美感的表达，而是美学思想，仍然属于思想范畴。
实用艺术作品只要符合版权和专利的各自获权条件，可以取得权利内容和权利性质各异的版权和专利权保护。通过双重保护，实用艺术作品的美感表达和美学思想实际上得到双重保护。
版权保护获取的门槛较低，程序成本几乎为零。将实用艺术作品纳入版权保护似乎会导致版权之门向“日常消费的所有产品领域”开放，因为审美考虑影响着很多日常生活中的实用物品的设计。但是，将有用物品的美感表达类型化地排除在版权保护之外也过于严格，很难得以正当化解释。在“时尚先生公司诉林格案”(Esquire，Inc．v．Ｒinger)中，法院对相关法条的解释过于严格，遭到了一些批评。因此，为了版权制度的逻辑自洽性，具有美感表达的实用艺术作品应当享有版权保护。
(三)艺术性和实用性的可分离性标准:美国法的考察
著作权法保护的是实用艺术作品中的艺术成分。实用艺术作品的艺术性成分和实用性、功能性成分应当是可分离的，而且只有当这种艺术成分能够独立分离出来时，才能获得版权保护。可分离性标准旨在为实用艺术作品版权保护的可与否之间进行划界，成为实用艺术作品版权保护的一个基本原则。
可分离性的理论与实践最为成熟的当数美国版权法。美国版权法第101节在给“图案、图形、雕塑作品”下定义时，将实用艺术作品作为图案、图形、雕塑作品这一类别的其中一个子项予以规定。根据美国版权法第101节规定，只有当实用艺术作品中的艺术性成分可以从实用性成分中识别和分离出来，并且这种艺术性成分能够独自存在的时候，该实用艺术作品才可受到版权保护。可分离性在美国版权法中有着明确规定，其具体判断标准则留给了法院去探索和发展。
在版权法中，艺术性与实用性之界分是一个基本问题，也是一个重要难题。正如美国学者戈德斯坦(PaulGoldstein)所言:“在版权法的诸多精细界分之中，最为棘手的莫过于可保护的图案、图形、雕塑作品与不可保护的工业设计的实用成分之间的界限。”美国法院也致力于探索这种精细划界的具体规则。在其司法实践中，在物理上的可分离性之外，还发展出观念上的可分离性，并形成了多种不同的判断方法和标准。
判断方法之一是“主要/次要判断法”(primary/subsidiarytest)。在该标准下，如果作品具有在观念上区别于“次要的实用功能”的“主要的装饰性方面”，则满足观念上的可分离性要求。主要/次要判断法是美国联邦第二巡回上诉法院在“基赛尔斯丹－库德案”(Kieselstein－Cord)中发展出的。在该案中，法官判定原告的带扣可获得版权保护，理由是该带扣的装饰性方面是主要的，而实用功能是次要的，两者在观念上可以分离。但是，在该案中，法官并没有就其采用的主要/次要判断法进行界定和细化，该判断法在法条原文和立法历史中也无法直接得出。这一标准对美感和实用的程度进行判断和划分，需要进一步确立证明标准。[24]该标准在逻辑上还将面临如下困难:其一，如果艺术性仅仅是次要的，但它毕竟存在，版权法难道排除对这种在作品中不起主要作用的艺术表达的保护吗?其二，对这一判断法的进一步疑问包括:如果某件作品的艺术性和实用性程度基本相同，难以区分主次，此时如何处理?[25]当然，该标准力图在实用性和艺术性之间作出一个强度比较，分出主次，识别其主要方面，进而判断和选择是否进行版权保护，与版权法保护实用艺术作品的艺术层面的定位相一致，至少在表面上具有一定的合理性。
判断方法之二是“可销售判断法”(marketabilitytest)。美国学者尼莫(Nimmer)认为，即使去除某作品的实用功能，仅因其美学特征，若此作品仍有很大可能适于向社会中的一群人销售，则存在着观念上的可分离性。此方法被学者称为“可销售判断法”。这一判断方法也曾在美国法院判例中得以应用。该判断法立足于产品消费者的主体，对作品本身进行判断，具有积极意义，但其问题是:其一，销售并不是获得版权保护的一个条件或考虑因素：其二，将销售纳入考虑因素，还将导致版权保护向流行艺术、大众艺术倾斜。
判断方法之三是“注重设计过程的判断法”。该判断法关注于设计的过程而非设计的结果，重在考察设计成分是否反映创作者在独立于功能性考虑之外的艺术判断。若作品的设计成分反映了创作者在独立于功能性考虑之外的艺术判断，则该作品满足可分离性要求。该判断法最初由德尼科拉(Denicola)教授于1983年的一篇论文中提出。德尼科拉教授的理由是:“如果最终目标是为了将实用艺术区别于工业设计，仅关注作品外表的那些理论不能取得这个结果。工业设计之所以具有其显著的特征，更多的是因为设计的过程，而不在于设计的结果。”换言之，创作某作品的艺术家的动机决定了最终产品主要是实用性的抑或是纯艺术性的。这一判断方法被第二巡回上诉法院在“布兰迪尔案”(Brandir)中采用。在该案中，法院的理由是“如果设计因素反映了审美考虑和功能性考虑的联合，一个作品的艺术方面和实用因素无法说在观念上是分离的。相反地，在设计因素可以被认定为反映了设计者的艺术判断，且这种艺术判断独立于功能性的影响时，观念上可分离性就存在了。”这一判断标准采取了不同的视角，具有一定的创新性，但其问题在于，它违背了版权判断标准的一般原理。美国国会立法草案的原意也明确，与可版权性判断相关的是最终产品，而不是设计的过程。对于其他类型的作品而言，在其可版权性的判断中，并不考虑创作者的意图。此外，若要探究创作者的意图，这一主观性问题在举证和认定问题上也将存在很大的困难，不宜操作。如果说法官不宜对作品的艺术品性进行评判，那么对创作某一特定物品的过程及创作过程中的动机进行考察和评判将是更加不适宜的。这涉及法官的专业能力限制和角色定位问题。
判断方法之四是“临时置换判断法”。纽曼(Newman)法官在一起案件的异议意见中提出了一个判断标准:如果一个具有实用功能的作品可以在普通观察者的头脑中被临时置换为观念上的一件艺术作品，则满足可分离性要求。这被学者称为“临时置换判断法”。临时置换意味着实用性和艺术性的观念不能不可避免地同时存在，至少在某个时刻可以在人脑中被临时地置换。事实上，临时置换判断法要求普通观察者对该作品的实用功能暂时性地视而不见。该案的主要意见并没有采纳纽曼法官提议的标准，认为这个标准是“如此的虚无缥缈，几乎不能成为一个标准，即使这个标准的执行或适用具有可能性，也将是极度困难的”。这种将版权保护标准置于临时的一个想象之下的做法并不符合版权法的基本原理。版权保护与否应当基于通常人在正常使用作品的情况下进行判断。然而，这一标准也具有积极意义。从深层次上而言，观念上的临时置换与无形财产的无形特性相吻合。该标准关注的是作品的外在表达形式，考察的是观察者对作品表达形式的察觉和判断，这也与版权法保护表达形式这一基本理念相吻合。这一标准有助于将那些具有精致外观设计的物品排除出版权保护，因为对于一个正常人来说，一台设计美观的电视机仍然是一台电视机，而不是一个艺术设计品。
美国学者和法官还提出了关于观念上的可分离性的一些判断方法的建议。比如，早期判例曾适用一种“解不开地纠缠在一起”的标准。该标准重在考察作品的艺术特征是否是实用功能所需要的，或者说两者是解不开地纠缠在一起。这一标准只是可分离性的反面重述，实际上不能成其为一种判断方法。又如，有论者对临时置换判断法进行调整，提出了“二元性标准”，认为只要观察者能够观察到物品兼具实用性和艺术性，不管是否同时察觉，观念上的可分离性就存在了。这样的标准过于宽容。再如，戈德斯坦教授也提出了判断观念上的可分离性的建议:实用作品中的艺术成分若能如同传统上构思的艺术作品一样独立存在，并且实用作品在去除艺术成分之后也将同样地有用，那么观念上的可分离性存在。这一判断方法在“标榜国际有限公司诉夏琳产品公司案”(Pivot Point Int’l，Inc．v．Charlene Products，Inc．)中被初审法院采用，但被上诉法院否决。其主要问题是，该标准的第二方面非常类似于物理上的可分离性，以至于该标准事实上并未能在严格的物理上可分离性标准之外提供一个可供选择的观念上可分离性方案这一判断方法就过于苛刻了，事实上等同于物理上的可分离性。
由此可知，可分离性的判断尤其是观念上的可分离性的判断的确具有一定的难度。美国法院和学者探索出的各种判断标准具有不同的侧重点，每个标准有其存在的依据，并有着一定的积极意义，但也颇具可评判之处。在探寻中国式的可分离性判断方法时，应当扎根于版权法的一般原理，立足于中国实践，合理借鉴外国法中的有益经验，尽可能寻求客观化的标准，并注意避免过于宽容和过于苛刻两种极端。
四、探寻中国式的可分离性标准
(一)我国的可分离性标准之定位:物理上不可分离、观念上可分离
我国以往关于实用艺术作品的实用成分和艺术成分分离问题的探讨并不深入，甚至存在着一些误区。有学者指出，实用艺术作品保护的不是其中的实用性，而是其艺术性，保护的着眼点在于“艺术品”，但未进一步探讨这种艺术特性如何分离和判断的问题。有论者认为，根据《实施国际著作权条约的规定》第6条的规定，实用艺术作品同纯美术作品的区别在于艺术成分和实用成分是否可分，并且这种区分的标准与美国的模式相同。其实，我国的可分离性标准并不同于美国，有必要予以正确定位。
《实施国际著作权条约的规定》第6条第2款规定:“美术作品(包括动画形象设计)用于工业制品的，不适用前款规定。”据此规定，当美术作品可在物理上分离出来时，不适用实用艺术作品的保护。这明显有别于美国实用艺术作品保护中的可分离性原则。我国著作权法保护的实用艺术作品应是实用成分和艺术成分在物理上不可分割的艺术作品。
就物理上、观念上的分离与否，可以产生如下三种情况:(1)物理上可分离、观念上可分离：(2)物理上不可分离、观念上可分离：(3)物理上不可分离、观念上不可分离。中国式的可分离性标准应当被理解为:物理上不可分离，但观念上是可分离的。这种定位可以得到著作权法基本原理的支撑。
物理上的不可分离可以从《实施国际著作权条约的规定》第6条的规定推导得出，观念上的可分离性又是思想表达二分法在逻辑上所要求的规则。从著作权法的另外一个基本原理———合并规则———可以进一步论证观念上的可分离的必要性。所谓合并规则，是指当某个创意只能通过惟一的或者非常有限的形式予以表达，这种表达方式不值得也不能进行版权保护，因为在这些情况下，保护表达形式即意味着保护其背后的创意。合并规则有效地防止了版权人对于思想或者说创意的垄断。合并规则的根本目的在于阻止人们就本应由专利或商标保护的物品获得版权保护。]通过实施合并规则，可以预防某特定思想的有限表达形式得到版权保护，因为关于此特定思想的其他任何表达方式将构成实质性相似。如果表达和思想无法分离，哪怕是观念上的分离，就会造成保护表达形式即会保护其背后的创意的结果，违背了版权法的基本原理。如果表达形式有限，具有表达形式上的惟一性或者有限性，从另外一个角度理解，表达的作者实际上是发现者(discoverers)而不是创作者。
另外两种情况之所以被排除，各有其因。就上述第三种情况而言，实用性和艺术性在物理上和观念上均不可分离的作品是思想和表达无法区分的作品，不属于版权保护的范围。对于上述第一种情况，艺术性和实用性在物理上可分离的作品，我国著作权法将之作为一般的美术作品予保护。尽管这样的规则在逻辑上具有一定的矛盾。如果一个作品满足物理上的可分离性，其必将满足观念上的可分离性。只能将我国著作权法下的规则理解为，只要物理上是可分离的，就不再考虑观念上是否可分离，一律作为一般的美术作品予以保护。
基于国民待遇原则视角进行解释，也支持上述中国式的可分离性标准。根据《实施国际著作权条约的规定》第6条，对外国实用艺术作品保护的标准是艺术成分和实用成分在物理上不可分离。如果艺术成分可以从产品中分离出来，即构成该条所谓的美术作品用于工业制品的情形，不适用实用艺术作品的保护。《实施国际著作权条约的规定》至今仍然有效。即使此条例在日后会作必要修改，关于实用艺术作品保护的物理上不可分离的标准在极大程度上将继续保留。
我国著作权法没有理由必须采取与美国一样的可分离性标准。我国著作权法中存在着其他中国特色，如相关权中的出版者版式设计权。正是这些中国特色的规定，显得我国著作权法从借鉴、模仿走向独立、成熟。无论是从国民待遇原则的视角，还是从构建具有中国特色的著作权法体系的视角，将“物理上不可分离、观念上可分离”作为我国的可分离标准是比较适当的。
(二)观念上可分离性的判断
观念上的可分离性规则是必要的，这一规则确保了实用艺术作品中的艺术和审美特征得以版权保护，从另一方面拒绝了对于纯粹功能性的设计的版权保护。
尽管美国学者和法院提供了关于观念上的可分离性判断的许多方法和规则，但每个判断法都侧重于某个角度进行判断，难免产生偏颇，需要进行取舍、借鉴并进一步改良。我国实用艺术作品版权保护中的观念上可分离性标准的逻辑起点是基于版权法基本原理，从而构建一种在版权法体系中圆融自在的标准。
1．判断的客体
从创作者的创作过程及其动机的视角判断作品是否在观念上可分离并不是一个恰当的标准。判断的客体应当是作品本身，而非创作者，更非是对创作者主观状态的考察。由此而言，“注重设计过程的判断法”不能采用，至少不能作为一种独立的判断方法。创作者及其主观状态最多可以作为一种参考因素。
2．判断的主体
观念上的可分离性判断应当立足于一般观察者或产品消费者的主体。法官要站在一般观察者或者产品消费者的立场和角度进行艺术性判断和评价，这将产生两个相互关联的质疑。第一，审美是一个主观性的事项，无法进行客观的判断，这种判断与版权法背后的基本政策相矛盾。第二，在判断观念上的可分离性时，法官难免涉及对美感的判断，而长期以来，版权法并不鼓励法官就某作品的艺术价值做出裁定。上述质疑的关键在于审美判断是主观事项，法官不易把握。解决之道应当是把这种主观判断尽可能客观化。消费者作为判断的主体在商标侵权案中就得到了广泛的采纳。以一般观察者和消费者为主体，在法官将其自身假设为一般观察者和消费者进行判断之外，还可借助于消费者的反应等调查证据。尽管法官最终还是逃脱不了对作品的艺术性的审查，但这种主观的判断应当尽可能地客观化。这种客观化的判断产生的另外一个问题是，实用艺术作品的可版权性以及观念上的可分离性的判断将依赖于一般观察者，而不是依赖于某个特定艺术家的个人艺术判断。实际上，这将导致实用艺术作品的可版权性判断依赖于一般人所共享的审美观或大众审美观。
3．何种美感
《著作权法》修改草案将实用艺术作品定义为“具有实际用途并有审美意义的作品”。此定义将艺术理解为审美意义。艺术是否仅指主流艺术?对应地，美感是否仅指大众美感?或者说，实用艺术作品是否可以体现为非主流艺术?
实用艺术作品的可版权性判断依赖于大众审美观自然会引发一些反对意见。对前述美国“可销售判断方法”的一个反对意见就是这一判断方法依赖于大众审美观，其将导致只有流行艺术的作品才能获得版权保护。这牵涉到流行艺术和非流行艺术之间的关系问题。版权法在作品保护对象上是不带有歧视性的，对非主流的文字表达、艺术表达也给予版权保护。
在这个问题上，又需要回到实用艺术作品的特殊性上。实用艺术作品兼具实用性和艺术性。其实用性决定了作品设计时将不得不考虑公众的可接受性，这也影响着其中的艺术成分的设计。基于商业上广泛应用的目的，实用艺术作品大多是按照媒体塑造出来的大众审美观设计的。媒体塑造了大众审美观似乎是一个不证自明的事实。
大众审美观是前述判断主体规则的逻辑结果，也可得到实用艺术作品特性的支撑。从另一方面，如果艺术可以包括非主流艺术，实用艺术作品在实践中可囊括的范围将过于广泛，前述判断主体规则也将被架空，法官在判断时将毫无客观标准可循。大众审美观是已经存在的，已为大众所共享。设计在很大程度上依赖于既存的审美观。大众共享的审美观是一种公共资源，似乎会对实用艺术作品的可版权性产生挑战。实则不然。首先，版权保护的是作品的表达，而审美观属于思想范畴：其次，尽管著作权法基于大众审美观保护实用艺术作品，但相应的美感表达必然存在差异，否则将难以符合版权保护的独创性要求。
4．如何分离
实用艺术作品中的艺术性应当具有独立存在的价值，在观念上可以和实用性分离，否则就会落入“合并规则”而不能享有著作权法保护。
根据前文所述，可以确定的规则是:站在一般观察者或产品消费者的立场，对作品本身进行观察。但分离的具体判断法仍是一个难点。一般观察者或产品消费者至少应当能察觉到艺术性和实用性的同时存在。但著作权法保护的是其中的艺术性，笔者认为这种艺术性或美感要较为显著，要使一般观察者施以一般的注意力就能察觉。其实，实用艺术作品虽然兼具实用性和艺术性，但根据文义解释，实用艺术作品为“实用的艺术作品”，强调的是艺术性。由此，笔者提议的判断法要求较为显著的艺术性在原理上也能得到支撑。在这种判断标准之下，大多数一般观察者对该作品的第一感觉应当是一个艺术作品。这种主观上的感觉还可以结合其他参考因素得以尽可能地客观化。实用艺术作品的价格应当高于不具有艺术性的相同实用作品，消费者购买时愿意接受这样的较高价格就已经考虑到了这种价格的提高是由其中的艺术性造成的。如果存在这种情况，就可以判定存在较为显著的艺术性：并且，没有这种艺术性，作品仍然具有功能性，成其为一件实用作品。这种艺术性就具有独立存在的价值。
因此，笔者提议的规则包括三个层次或要素:站在一般观察者或产品消费者的立场，对作品本身进行观察，判断其是否具有较为显著的艺术性：并且，这种艺术性具有独立存在的价值：从另一方面而言，即使没有这种艺术性，作品仍然是一件实用作品。艺术性的存在使得作品的价值得以提升，这样的艺术成分值得法律进行保护。
5．分离之后:艺术高度问题
独创性是版权保护的实质性条件。对于实用艺术作品是否要适用特殊的独创性要求，学者们见仁见智。有学者认为，实用艺术作品的艺术创作受到产品实用性的限制，这就决定了实用艺术作品独创性的创作高度应当适当低于纯美术作品。[55]有论者认为，对实用艺术作品有一定的艺术创作程度要求，这种创作程度至少同美术作品的创作程度相当。
笔者赞同后者。尽管实用艺术作品创作必须同时考虑产品的实用性要求，从而实用艺术作品设计时的艺术创作自由度会受到牵制和影响，但我们仍然要坚守著作权法保护的是作品的艺术表达的底线，这种艺术表达仍然应当能够体现出作者的独创性。实用艺术作品可以获得专利权和版权的双重保护，这种保护应当是有对价的，其各自的保护条件至少不应当降低。
虽然著作权法中独创性的判断基准应当是统一的，但是独创性的判断会由于作品类型的不同而有所差别。[57]对于带有功能性的作品而言，其表达形式相对有限。保护其表达往往会导致间接地保护了表达背后的思想。因此，对于地图、工程设计图等功能性作品的独创性要求会高于其他文学艺术作品。接下去的问题是，对于带有功能性的实用艺术作品，独创性要求是否应当提高?拟或是将实用艺术作品和其他类型的艺术作品一样进行独创性判断就行，在识别和分离出其中的艺术成分之后进行同样标准的判断和考虑?
实际上，在可分离性原则之后，独创性判断针对的是其中的艺术成分。从逻辑上而言，在可分离性原则把关之后，适用的独创性判断标准应当是和其他类型的艺术作品一样的。同样的规则适用的结果可能会导致对实用艺术作品中的艺术独创性要求在事实上的提高，因为实用艺术作品作者的艺术创作机会和作者个性表达比起其他艺术作品而言要低得多。
我国法律并没有关于独创性的判断标准的具体规定。以法国、德国为代表的大陆法系奉行作者权(著作权)体系，强调作者个性，专门保护作者精神权利，在独创性判断上也强调作品要体现作者个性。而奉行版权体系的英美法系对创作的程度没有专门要求，只要具备最低的、不可或缺的创作程度即可。在这个问题上，我国以选择大陆法系国家的做法为宜。独创性的判断标准应当是作者的独自创作加之体现作者个性。这种个性要求也可进一步地将智力机械劳动、智力技艺劳动成果及其他纯工匠式的制作排除在著作权保护之外。
总之，在分离出实用艺术作品的艺术成分之后，应适用与其他艺术作品一样的独创性判标准。由于作品设计时受到功能性的牵制，其艺术性要达到纯美术作品的高度，这在事实上将导致对实用艺术作品的独创性提出较高的要求。
五、结论
著作权法将实用艺术作品单列，旨在将其与美术作品的版权保护相区别。实用艺术作品兼具实用性和艺术性这一点触动了版权制度中思想表达二分法这一根本原则，又涉及版权和专利的根本区别。实用艺术作品版权保护这个问题可谓“牵一发而动全身”，涉及版权制度的基本理论、版权保护的客体、标准和版权的权利内容等多个关键问题。但其核心在于确立我国著作权法下的实用艺术作品保护的标准。著作权法只保护作品中的艺术成分，为避免对思想的垄断，这种艺术成分应当可以和思想相分离。从而，我国应当确立实用艺术作品版权保护中的艺术性和实用性的可分离标准。我国的可分离标准之定位应当是:物上不可分离、观念上可分离。对于观念上的可分离性判断，应当站在一般观察者或产品消费者的立场，对作品本身进行观察，判断其是否具有较为显著的艺术性：并且，这种艺术性具有独立存在的价值：即使没有这种艺术性，作品仍然是一件实用作品。在分离出实用艺术作品的艺术成分之后，应适用与其他艺术作品一样的独创性判断标准。
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