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ciplawyer@163.com开放平台能否装上版权"安全阀"?
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平台数量众多各具特点
互联网开放平台，指公开其应用程序编程接口或函数，使外部程序可以增加该软件系统的功能或使用该软件系统资源的开放平台。鉴于开放平台商业运营模式能带给应用开发者、网络用户和平台运营商多方共赢，许多互联网知名企业依托核心资源，对开放平台进行开发运营，如国外的苹果、微软、谷歌及国内的腾讯、百度、阿里巴巴、搜狐等。
腾讯公司法务总监江波在接受中国知识产权报记者采访时表示，目前，开放平台数量众多，种类不一。各大开放平台既有相似之处，又有不同之处。腾讯开放平台与苹果应用商店、安卓平台相比，相似之处在于均提供一个平台，并公布程序编程接口，使第三方开发者可以接入该平台，并且使第三方应用能够在该平台上运行。不同之处在于，腾讯更开放，提供的服务更全面。
据了解，腾讯的开放平台本身不提供操作系统，而是一个提供可以使第三方的服务运行于iOS、安卓、Windows等系统的中立平台;苹果应用商店的开放平台基础是“终端+操作系统”，其中的第三方应用只能在苹果硬件设备iPhone、iPad的操作系统iOS中运行;安卓平台的基础是“安卓操作系统”。腾讯开放平台只向第三方开发者提供技术服务，只要开发者提供的相关资料以及其应用程序，符合安全、技术等要求，便可以接入腾讯的平台，并自主选择是否要向用户收费，开发者获得收益后，腾讯会收取一定的技术服务费。苹果应用商店上的第三方开发商在注册后与苹果公司签订了《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》。根据上述两个协议，苹果公司参与了第三方应用程序的开发过程，对第三方开发完成的应用程序进行了挑选并独自决定了其在苹果应用商店中的分销，同时在销售中获利。在服务方面，除了一般的系统接口外，腾讯开放平台还向第三方开发者提供云存储解决方案、数据分析服务、支付服务、推广服务、盈利能力解决方案以及用户社交关系等相关的服务、资源。
平台服务性质界定存疑
目前，与开放平台法律责任相关的案例相对较少。此前，在大百科全书公司诉苹果公司一案以及李承鹏诉苹果公司、第三人艾通思有限责任公司、第三人欧迎丰侵害信息网络传播权一案中，苹果分别因直接侵权和间接侵权被判承担相应法律责任。
不过，江波认为，开放平台本质上都属于网络服务提供商，提供自动传输、信息存储空间、搜索、链接等网络服务。对于比苹果更为开放的平台而言，如果开放平台向第三方提供程序编程接口，能否就认定为开放平台与第三方开发者进行了分工合作，从而构成共同侵权？他认为，平台服务商提供的程序编程技术接口，类似于微软公开Windows系统接口，目的是第三方开发的程序能够在开放平台实行相应的功能，不能认定为参与了应用程序的开发过程。
罗杰律师事务所律师王宏涛在接受中国知识产权报记者采访时表示，根据最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，开放平台的免责理由关键在于仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务。但事实上，大多数开放平台通过界面设置、分类推荐、客户评价统计、流量商业置换、营销分成等非纯技术手段参与了第三方应用软件的运营，而非纯技术服务。
平台审查义务具体分析
至于开放平台的审查义务，江波认为，第三方应用数量巨大，且应用类型多样。目前腾讯开放平台上第三方应用超过60万个，分为工具、生活、游戏三大类。不同类型应用的版权问题各有不同。比如游戏的版权问题要比音乐、影视复杂得多，需要深入使用才能对是否侵权作出判断，因此开放平台无法对应用程序逐一审查，而只需对第三方的主体资质等进行形式审查，尽到注意义务即可。而且，开放平台获得收益的本质是技术服务和广告推广的综合服务费用，而并不是直接来源于涉嫌侵权的作品、表演或者录音录像制品，不应被认定为“直接获得经济利益”，而要求其承担较高的注意义务。
王宏涛则认为，互联网开放平台服务商对第三方应用是否负有事先审查义务在于是否明知或应知侵权行为的存在。根据前述最高人民法院司法解释的规定，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；作品类型、知名度及侵权信息的明显程度；是否主动对内容进行了选择、编辑、修改、推荐等多种因素，认定网络服务提供者是否构成应知。他认为，至少针对侵犯较高知名度作品的热门第三方应用软件而言，开发平台主观上存在过错的可能性极大且易于论证。
“通知删除”规则有待完善
在互联网领域，网络服务提供商一般根据《信息网络传播权保护条例》的规定，适用“通知+删除”“反通知+恢复”的规则。如腾讯开放平台中的“侵权投诉指引”和“侵权投诉反通知指引”；百度《权利保护声明》中的“权利通知”和“反通知”；淘宝网中的《法律声明》中的相关条款等。
不过，目前的“通知+删除”和“反通知+恢复”规则，在实际层面来看，还存在诸多问题。江波指出，目前的规则要求仅是在一方提出相应的初步证据后，平台就要做相应的删除或恢复的处理，在这一过程中，由于没有经过投诉方和被投诉方在证据方面的交锋，经常出现一些投诉人利用这一规则的漏洞，恶意投诉或虚假投诉，导致被投诉人的应用下线的情况发生。随后，经过被投诉人反举证，才发现是恶意投诉或虚假投诉，但是，即使后来被投诉人的应用被恢复，但下线已经对其运营造成了不可挽回的损失。因此，江波建议今后的立法能够对前述规则进行调整，变为“通知-转送通知-反通知-处理（删除或不删除）”的流程，使投诉人和被投诉人先在初步交锋后，再进行相应处理。
浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长周根才表示，司法审判中也遇到过服务提供商因认定对方为恶意投诉而未及时删除的情况。对于服务提供商是否应该承担责任，周根才认为，为了维护双发的合法权益，应出台相关司法解释，进一步完善相关规则。
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