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ciplawyer@163.com论行为艺术的可著作权性
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一、行为艺术的概述
（一）行为艺术的概念及起源
所谓行为艺术，是指在特定时间和地点，由个人或群体行为构成的一门艺术。它只包含时间，地点，行为艺术者的身体，以及与观众的交流这4项基本元素，除此之外不受任何其他限制。我们不难看出行为艺术不同于杂技、戏剧、舞蹈、音乐等一般的表演艺术，其起源和发展也与一般的表演艺术大有不同。行为艺术的起源可以追溯到20世纪初期，发生在欧洲的三个先锋艺术运动：未来主义、达达和超现实主义。1909年一群青年知识分子在意大利组织了第一次“未来主义之夜”，在这次聚会上，未来主义团体的成员进行了各种各样的表演行为，意图通过这些活动摧毁当时意大利学术上麻木不仁的状态，之后，俄国的未来主义者也进行了类似的活动，其中最著名的是1920年尼克雷?耶夫瑞诺夫策划的《冬宫风暴》 ，由8000位公民参加了这个“行为”，再现了三年前攻占冬宫的场景，未来主义者吹响了20世纪让艺术融于生活的革命号角，也是行为艺术的最初起源。
在未来主义之后，一些被称为达达主义者的诗人、艺术家、作家也试图通过行为艺术的方法给当时西方艺术和文学的传统与偏见打一剂强针。1917年德国达达主义作家巴尔组织了一个抽像诗歌晚会，他当时头戴一顶圆帽，双腿装在一个蓝色的圆纸筒里，上身穿着一件纸板外衣，巴尔的表演就是背诵一首只由简单的发音（Zimzim urallala zimzim urallala）组成的“抽象诗”，当时的观众并不理解他的表演并且对他所谓的艺术嗤之以鼻，但使观众没想到的是，这次行为对现代行为艺术却起到了强力的推进作用。
而超现实主义的出现就像是对达达主义的一种正常的继承与发展了，一些艺术家开始用自己的身体充当笔，对他们的内心世界以及对战争的厌恶进行现实的描绘，但也由于战乱、环境压迫等原因，他们的行为艺术开始走向偏激和极端，他们开始用伤害自己的肉体来获得关注，而真正的行为艺术的流传也正是从此开始变得愈为广泛。[1]正因为行为艺术的特殊背景与作用，我们必须仔细研究其特征才能对其进行适当的保护。
（二）行为艺术的特征
1.艺术性
作为一门艺术，行为艺术的首要特征显而易见的是它具有艺术性，有美感和突破感。行为艺术必须给人震撼与警醒，这是行为艺术区别于普通生活行为的最基本的特征。
2.先进性
行为艺术的起源是为了打破当代的思想禁锢，突破当时传统腐朽的思维模式，活跃沉寂的学术环境。所以行为艺术必须具有先进性，必须先于当代人的思想并给人以震撼和启示，不具有先进性的艺术表演只是单纯的行为，而不是行为艺术。先进性的东西我们必须给予保护，这样才能激励其进步和发展。
3.人身性和财产性
行为艺术作为一门表演艺术，行为艺术还具有人身性和财产性，艺术作品归属于艺术家本人，艺术家就对作品享有相关的人身财产权利，可以决定作品的发表、署名、表演、改编等等。这一特征也让行为艺术具有了法律属性，也是本文主张行为艺术可进行知识产权保护的立足点之一。
二、我国行为艺术著作权保护的必要性
（一）我国行为艺术著作权保护的现状
行为艺术从西方国家传入我国已有半个多世纪，从我国的专利法、合同法和商业秘密法中都能找到可以对行为艺术的知识产权进行保护的条文。但是这些保护是不全面的、消极的。只有当行为艺术家们的权利遭到侵害时，才能被动的利用这些法律进行自我保护。从我国的对行为艺术法律保护的现状出发，本人认为我国虽然在行为艺术知识产权保护工作取得了一定进展和积累了一定的经验,但国外立法中的一些制度和措施仍存在可推崇的地方并具有可研究性。在时刻关注国际行为艺术知识产权保护动向的同时,我们也应该根据我国目前的立法状况,寻求出一个适合我国国情的保护路径或模式,以完善我国在该方面的法律保护。
（二）行为艺术著作权保护的必要性
随着行为艺术在我国的日益发展和成熟，行为艺术的文化价值和经济价值日益凸显，其中有两方面问题在现阶段显得尤为突出。首先，作者对其行为艺术作品未享有相关的知识产权保护，当起作品与商业行为相结合时，面对巨大的商业利益，却找不到一种合适的保护自己应得利益的方法，这一法律空缺使得行为艺术作品作者没有了安全感，当一种先进的东西没有得到适当的保护和鼓励，它就会逐渐失去它的发展动力，所以对行为艺术的著作权保护势在必行。其次，行为艺术在传入中国后，被西方人称为“异化的肉身”，他们认为在中国发展起来的行为艺术已经失去的它本来的面貌，确实，在中国一些人为了吸引众人的目光，作出让社会反感，突破道德底线的事情，然后冠以行为艺术的名义，这不仅侮辱了行为艺术，更使我们国家的形象受损。综上所述，从两点突出问题，我们就已经看出对行为艺术著作权保护的必要性。下面，再让我们用事实来论证这一观点。
1.对行为艺术进行著作权保护可以维护行为艺术家的合法权益
随着人们物质生活水平的提高，人们的精神生活水平也不断提高，人们对物质的要求更多了一项精神层面的标准，这样的发展促使了艺术与商业的紧密合作，这就使得艺术家们面对的不仅仅是学术上的问题，他们的其他合法利益也需要得到保护。中国行为艺术家刘勃麟以令人惊叹的隐形艺术著称艺术圈。创作时，他将自己当作一块空白画布，在助手的帮忙下将自己描绘上与身后背景一模一样的色彩和图案，进而达到隐形效果。刘勃麟的隐形艺术系列作品《藏于城中》曾在艺莱纽约画廊展出，其中《手机丛林》这一作品展现的是刘勃麟身上画满了手机，与背景画布上的手机图案融合在一起，让人们很难在其中发现刘勃麟的身影。这一作品后来被某国产手机在未征得刘勃麟同意的情况下用作产品广告，创造了1.4亿的销售奇迹。[2]
由此事件我们可以看出行为艺术的著作权需要得到法律的重视和保护。如果行为艺术家们时刻面临着被侵权而得不到很好的保护的危险，那么我国行为艺术的发展将举步维艰。
2.对行为艺术进行著作权保护可以明确行为艺术的可保护内容，减少突破社会底线的行为
据《新华日报》统计，近10年来，我国行为艺术因突破道德底线被公安机关进行治安管理处罚的平均一年有503例，相对于中国的13亿人口这也许不是一个庞大的数字，而在对行为艺术进行知识产权保护的国家，例如法国、挪威、罗马尼亚等国家，被处罚的案件为平均不超过10例。这并不是偶然，行为艺术受到法律保护的同时也受到了相应的限制，这样的限制恰恰使得行为艺术的发展不会偏离轨道。现在我们不得不理解为什么西方国家把中国的行为艺术称为“魔化的艺术”了。[3]
专家指出，一些极端的行为艺术之所以能够畅通无阻，是因为管理者(包括评论界)害怕被说成是不懂“艺术”，而那些只顾赚钱的商人们也就轻而易举地高扬“艺术”大旗，使艺术一不留神就成了商业的“托儿”。如果对此疏于管理，或找不到管理的办法，那么，这种“艺术”之名很可能被普遍利用。结果是红灯区成为“艺术一条街”，色情场所成为“艺术之家”。所以我们不能再这么放任一些别有用心的人放肆的利用“行为艺术”来达到他们不正当的目的，行为艺术需要得到合理的保护，也需要进行合理的限制。只有这样才是对艺术自由发展最有力量的支持。[3]
三、行为艺术特殊著作权保护的基本设想
（一）行为艺术著作权的界定
1.行为艺术著作权的概念
行为艺术著作权是指自然人、法人或者其他组织对行为艺术作品依法享有的财产权利和精神权利的总称。所以，这一权利的作者不限于自然人，权利人不限于创作者，权利的客体是行为艺术作品，权利的属性为专有性，保护性质为同时保护财产权利和精神权利。[4]
2.行为艺术著作权的保护对象
行为艺术著作权的保护对象首先是行为艺术作品，是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。从这一概念我们可以知道行为艺术作品需要具备三个方面的形式要件：首先，行为艺术作品必须是已经表达出来的形式。在作者大脑中形成而没有以任何方式表达出来的东西，就不是著作权保护的行为艺术作品。其次，行为艺术作品必须是行为艺术领域内的表达形式。最后，行为艺术作品必须表达出作者的综合理念。[5]
同时，要成为行为艺术作品，还必须具备两个实质要件，独创性和可复制性。独创性指行为艺术作品是作者独立创作出来的，不是或者基本不是对现有作品的复制、抄袭、剽窃或者摹仿。作者自己选择行为艺术作品的构成要素，按照自己确定的规则和顺序进行组织，表达出自己内心真实的体验和感受、真实的立场和观点、真实的思想和感情。可复制性是指行为艺术著作权所指向的行为艺术作品，可以被人们直接或者借助某种机械或者设备感知，并以某种有形物质载体复制。[6]作者创作完成行为艺术作品后，公开展示或者借用某种机器设向公众传达，并使他的行为艺术作品载于实质物质且日后克复制，则该行为艺术作品就拥有了可复制性。当行为艺术作品同时满足形式要件和实质要件时，该作品就是行为艺术著作权的保护对象。除此之外，我们也可以对行为艺术作品不能获得行为艺术著作权保护的因素进行研究。现阶段我国的行为艺术并未得到明确的内容和形式的规定，所以我们可以利用公序良俗和社会道德评价对行为艺术作品是否可以得到行为艺术著作权保护进行衡量，若某一行为艺术作品违反了公序良俗，突破社会道德底线，违反法律法规或相关规章制度，使观众感到反感且并未起到任何思想启示作用，我们可以断定该行为艺术作是不能受到行为艺术著作权保护，不是行为艺术著作权的保护对象。
3.行为艺术著作权的内容
行为艺术著作权的内容和一般作品著作权的内容无异，主要包括行为艺术著作人身权和行为艺术著作财产权两个方面。
行为艺术著作人身权是行为艺术作者或者行为艺术著作权原始主体依法享有的与其人身不可分离的飞财产性权利。例如行为艺术作品作者对自己的姓名、作者身份及行为艺术作品享有受到尊重的权利。该权利系于作者人身。该权利永远存在、不可剥夺且不因时效而丧失。所以行为艺术著作人身权具备了无限性、不可分离性和不可剥夺性的特征。行为艺术著作人身权具体包括了以下几种权利：
（1）发表权
即决定作品是否公之于众的权利。行为艺术作品作者有权直接或间接授权他人将作品公之于众，但是该权利不能转移，且未授予收回权的行为艺术作品适用发表权穷竭原则，即行为艺术作品一经公之于众，发表权就已行使完毕，其他人便可以对此行为艺术作品依法进行合理使用或者法定许可使用。但是对该行为艺术作品授予了收回权的，发表权就可以多次行使。
（2）署名权
即为表明行为艺术作品作者身份而在作品上署名的权利。行为艺术作品作者可以决定署真实姓名或者笔名、假名亦或是不署名。 一般情况下，只有行为艺术作品作者有权在行为艺术作品上署名，但是在某些特殊情况下，行为艺术作品作者有权许可他人在行为艺术作品上署名。
（3）修改权
即修改或者授权他人修改行为艺术作品的权利。行为艺术作品作者可以自己修改行为艺术作品，可以授权或禁止他人修改行为艺术作品，还可以承认他人对行为艺术作品已做的修改。
（4）保护行为艺术作品完整权
即保护行为艺术作品不受恶意歪曲、恶意篡改的权利。行为艺术作品作者有权利禁止他人对自己的行为艺术作品进行歪曲、篡改、重组，禁止他人对行为艺术作品作者的声誉进行诋毁、贬损。
行为艺术著作权除了包含行为艺术著作人身权，同时也包含了行为艺术著作财产权。行为艺术著作财产权是指行为艺术著作权人依法享有的利用或者许可他人利用其作品并获得报酬的权利。该权利是每一个国家或者地区著作权法或版权法等都保护的对象。
（1）复制权
即以录音、录像、摄影、印刷等方式将行为艺术作品存留并制作多份的权利。行为艺术作品具有即时性，必须通过录像、摄影等方式才能将作品存留，复制权即是赋予他人对作品复刻多份的权利。
（2）发行权
即以出售或赠与方式向公众提供行为艺术作品录制或摄影件的权利。作品本身是无形的，但可以通过录像、摄影等方式以有形物质的形式固定，行为艺术著作权人依法享有发行权，行为艺术作品一经发行以后，行为艺术作品作者就不能对行为艺术作品的销售、出租、出借等享有控制权。
（3）表演权
即公开表演行为艺术作品以及运用各种手段公开播送行为艺术作品的表演的权利。任何人未经行为艺术著作权人许可不得擅自公开以声音、表情、动作等方式再现版权行为艺术作品，更不得以任何方式直接或借助某种技术设备公开播送“行为艺术作品的表演”。
（4）摄像摄影权
即以摄制录像或拍摄照片的方法讲行为艺术作品固定在载体上的权利。行为艺术著作权人有权将自己的行为艺术作品以摄制录像或拍摄照片的方法固定在载体上，或者许可他人这样做并获得报酬。任何人未经行为艺术著作权人许可，不得擅自将他人版权作品以摄制录像或者拍摄照片的方式固定在载体上。[7]
（二）行为艺术著作权的行使
1.行为艺术著作权的许可
行为艺术著作权的许可是指行为艺术著作权人将其行为艺术作品许可他人以一定的方式，在一定的地域和期限内使用行为艺术著作权的法律行为。行为艺术著作权的许可不改变行为艺术著作权的归属，被许可人只是有权利使用行为艺术著作权，但权利主体未发生变更。排在行为艺术著作权许可中，被许可人只能是自己按照约定的方式、地域范围、和期限使用作品，不能讲使用的权利让渡给第三人。在发生侵权案件时，只有获得专有使用权人可以独立提起侵权损害诉讼，非专有使用权人不能因权利受到侵害而已自己的名义独立提起诉讼。
2.行为艺术著作权的转让
行为艺术著作权的转让是指行为艺术著作权人将其行为艺术作品财产权部分或全部转移给他人所有的法律行为。行为艺术著作权的转让对象是财产权，权利转让后会导致权利主体的变更，但这种权利主体的变更与财产法中权利主体的变更不同，在财产法中，财产所有权的原始主体和继受主体不可能对同一标的物享有独立的权利，所有权人转让了其财产就丧失了权利主体资格，而受让人成为财产所有人。在行为艺术著作权中，行为艺术著作权的原始主体和继受主体可能对同一行为艺术作品各自分享权益。[8]
（三）行为艺术著作权的保护期限和法律责任
1.行为艺术著作权的保护期限
行为艺术著作权的保护期限是指行为艺术著作权受法律保护的时间界限。在行为艺术著作权的保护期限内，行为艺术作品的著作权受法律的保护；行为艺术著作权期满，该作品便进入了公共领域，不再受法律的保护。行为艺术著作权的期限分为行为艺术著作人身权的保护期限和著作财产权的保护期限。本人认为，行为艺术著作人身权的保护期限应不受限制；行为艺术著作财产权的保护期限应为行为艺术作者终生加死后50年。但是在行为艺术著作人身权中的发表权的保护期限应和行为艺术著作财产权一样，为行为艺术作者终生加上死后50年。
2.行为艺术著作权的法律责任
行为艺术著作权的法律责任是指侵权行为人违反行为艺术著作权法的规定，对他人行为艺术著作权造成侵害时，依法应当承担的法律后果。主要有民事责任、刑事责任、行政责任三个方面。民事责任主要内容有：停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等；刑事责任主要内容有：罚金、拘役、有期徒刑等；行政责任主要内容有：警告、责令停止侵权、没收侵权工具、罚款等。[9]
五、结论
知识产权制度最初是由发达国家所建立，其建立的目的就为了保护新的、先进的文化、艺术。目前的西方国家大多会认为中国的行为艺术不再是原先在西方萌芽发展的先进艺术，而是充斥着性、暴力、血腥的伪艺术，是落后的文化。在这样一个背景下，中国行为艺术的闪光点被西方国家所忽略，商业价值被虚假的艺术家所掠夺，好的行为艺术作品甚至一直被埋没。我国作为一个文化大国，我们更加需要健全我们的知识产权制度，来保护和净化我国的行为艺术。虽然我们已经做出了改变，也已经取得了一些成绩，但是一个完善的行为艺术保护规则尚未被建立，所以，我国应该更积极的采取措施努力的对行为艺术进行法律保护，以此来更好地保护优秀行为艺术家们辛苦的创作成果。正如本文所论述，行为艺术首先作为一项艺术依然可以规划到著作权的保护范围内，其次行为艺术具备的各项特征也与著作权保护对象所具备特征相似，甚至形式要件和实质要件也相差无几。再纵观国际上成功对行为艺术进行著作权立法保护的国家数不胜数，为我国提供了丰富的立法资源，同时随着我国社会经济的发展和国内法律制度的逐渐健全，我们可以清楚的得出结论——对行为艺术进行行为艺术著作权保护是可行的措施。
【注释】
[1] 马尚．《生存互联欧美当代行为艺术》．[M].辽宁:辽宁画报出版社,2002.24-33
[2] 网易新闻．《隐形人:中国行为艺术家的隐形艺术》．[D].
[3] 方铮．朱乔夫．《行为艺术”逼近法律雷场 到底是行为还是艺术》．[N].《观察与思考》，2003年12月1日
[4] 吴汉东．《知识产权法》．[M].北京：中国政法大学出版社，1999．111-115
[5] 吴汉东．《知识产权法》．[M].北京：中国政法大学出版社，1999．151-159
[6] 吴汉东．《著作权合理使用制度研究》．[M].北京：中国人民大学出版社，2013．77—78
[7] 郑国辉．《知识产权法学》．[M].北京：中国政法大学出版社，2010．37-43
[8] 郑国辉．《知识产权法学》．[M].北京：中国政法大学出版社，2010．49—51
[9] 吴汉东．《知识产权法》．[M].北京：北京大学出版社，2011．60-69
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